הסכמת רוב הפוסקים שהפקר כזה אינו הפקר ולא חל כלל, אם כי הדבר אינו ברור לכו"ע שהפקר כזה אינו חל, וכן יש עוד נידונים לצרף כאן, ולכן אי אפשר להוציא מידו כיון שיש לו כמה עניינים שיכול לטעון ולסמוך.
מקורות: במשנה פאה ו א אי' הפקר לעניים לבית הלל אינו הפקר עד שיופקר אף לעשירים, והפשטות שאינו הפקר ולא חל דבר, וכן בגמ' ב"מ ל ע"א מוכח לכאורה דבאופן שאינו הפקר אין בזה שום דבר, עי"ש, וכך רהיטת הפוסקים, וכ"כ הר"ש על המשנה שם שאם קדם עני וזכה לא עשה כלום, והובא בסמ"ע ובבאר היטב סי' רעג, וכ"כ בערוך השלחן שם וכל שלא הפקיר לכל אין לזה דין הפקר והזוכה בו לא קנה, ובדרך אמונה פ"ב דתרומות הביא דברי הסמ"ע והוסיף שהזוכה גזילה היא בידו.
וידועים דברי הנוב"י מהד"ק אה"ע סי נט שהאריך בזה שאין שום קנין באופן של הפקר שאינו לכו"ע, וכן בראב"ד דעדויות פ"ד בשם הרמב"ן מבואר להדיא דאינו הפקר כלל עי"ש.
.
אולם דין זה צע"ק כיון דמוכחא מילתא שרוצה להעביר בעלותו לאחר א"כ למה שלא יוכל בכל דרך שלא יהיה, ואמנם דין הפקר לא יהיה לזה אבל למה שלא יהיה בזה עכ"פ מתנה.
ובאמת יעוי' בחלק מפרשי המשנה בפאה שם דמשמע שאינו הפקר לענין פאה, ולא שאין כאן שום נתינה או מחילה בעולם כלל, יעו"ש בלשונותיהם.
וכן ראה בדרך אמונה פ"ב מתרומות סקפ"ו ע"פ הרדב"ז שם דמבואר שכשנותן הנכרי פאה הוה ליה הפקר לעניים וחל מדין מתנה, ואולי יש לחלק בין גזילה מישראל לגזילה מגוי שגדר הגזילה מגוי יש בזה גדרים אחרים, או דהיכא דמוכחא מילתא שאמר שהוא כפאה של ישראל יש לנו להשוותו לפאה בכל אופן שיכול לחול באופן הקרוב לפאה, וא"כ הו"ל מתנה, אבל הלשון דנקט שהוא הפקר לעניים ולכן חייב במעשר יותר משמע דדעת הרדב"ז שהפקר לעניים אינו הפקר רק לענין פאה.
ויעוי' בשו"ת עונג יו"ט סי' צא שכתב בתוך דבריו וממילא גם מה שכ' הנוב"י לפי דרכו דבצדקה מודה הרשב"א דמהני שאלה דשם לא זכה הגבאי מתורת הפקר משום דלא הוי לנוכח ובעינן שיפקיר לכל זה ג"כ אינו דנהי דלא הוי הפקר אם הפקיר לעניים לחוד מ"מ זכה הגבאי בתורת מתנה שהרי נתן לו לזכות לעניים ולא שייך כאן דין הפקר כלל וכל דברי הנוב"י בזה אינם מובנים לי עכ"ל, ומשמע דס"ל דאם הפקר אין כאן אבל מתנה יש כאן, ואולי הוא דין מיוחד בצדקה.
אולם גם אם נפרש שיש כאן קנין שאינו מתנה ואעפ"כ חייב במעשרות עדיין אינו מיישב כלל, דא"כ היה צריך ליפטר גם ממעשרות דדין פטור ממעשרות לא תלי' בשם הפקר ובתורת הפקר כלל, דדין זה נלמד כמו שהביאו כמה ראשונים מדכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך יצא הפקר שיש לבעה"ב חלק בו, וא"כ כל שיש חלק לבעה"ב בהפקר זה בין אם יהיה מדין הפקר ובין אם יהיה מדין מחילה או מתנה יהיה פטור ממעשרות.
והרי להדיא איכא דעה בירושלמי שם דאפי' לא הפקיר לגוים או לבהמה אינו הפקר.
וכן מוכח בר"ה דף יד דכיון שיד הכל ממשמשין בה ואת אמרת תתחייב במעשר עי"ש, והניחא באופן המבואר שם תליא בפלוגתא כיון שמ"מ יש אופנים ודעות שאין רשות ליטלו, אבל באופן שיש רשות ליטלו יצטרך להיות הדין שייפטר ממעשר לכו"ע שם, ולמה יהיה תליא בשם הפקר.
ופ"א הורה הגרמ"מ לובין לענין דין מסויים שאין בו פטור ממעשר כיון שאם לא יטלוהו בסוף לא יהיה בו שם הפקר [המדובר הוא על דבר שאם ילקטוהו רק בשנה שמינית יתברר למפרע שאין בו קדו"ש ואינו הפקר] ה"ה שלא יהיה בו פטור ממעשר, והקשיתי מהך סברא דובא הלוי וכו' הנ"ל, דסו"ס כיון שיש בו רשות נטילה יש בו פטור גמור כיון שהכל שוין בזה, ושמעתי שחזר בו מהוראתו מחמת זה.
(ולגוף הנידון יש לציין גם לדברי הגמ' בר"ה דף יד יד הכל ממשמשין וכו' ואת אמרת וכו').
ואולי יש ליישב על הקושי' בניד"ד דפטור חלק ונחלה עמך הוא רק באופן שיש לכולם חלק ונחלה עמך, וממילא כל שאינו הפקר לכל אינו פוטר ממעשר, אבל זה אינו דלא מזה ילפו לה ב"ה אלא מלימודים אחרים כמבואר במפרשים.
ויעוי' בלבוש מרדכי בב"מ סי' כ שהאריך טובא בנידון זה ולא רצה לפרש שאין שום מחילת על החפץ, יעו"ש לפי דרכו, ועי"ש שנדחק טובא בדברי הגמ' בב"מ שם, ויש להוסיף על דבריו דהן אמנם גם הסברא שלא חל כאן שום נתינה צריכה ביאור, אבל גם לפרש בדברי הגמ' כפירושו דחוק מאוד, ולולי דחקו היה מקום לדחוק באופן אחר דקושיית הגמ' היא רק על לשון הפקר שהזכיר ר' ישמעאל בר' יוסי שם, ותירוץ הגמ' שם דהכי קאמר ר' ישמעאל וכו', וה"ה אפשר לפרש בדברי הגמ' דלמסקנא ר' ישמעאל לא מיירי מדין הפקר כלל, אלא רק מדין מחילה או מתנה, ומה דבקושיית הגמ' סברה הגמ' ששום דבר לא חל, אה"נ כך סברה הגמ' בקושייתה, אבל למסקנא לא קיימא הכי.
ומ"מ למעשה א"א לזוז מפסק רוב הפוסקים וסוגיין דעלמא שלא חל הפקר כלל.
ומ"מ יש לדון מטעם אחר שהרי יש דעות בפוסקים [ש"ך חו"מ שנח א] שאם נוטל דבר של חבירו באופן שודאי יתרצה כשנוטל אין בזה גזל, אולם הקצה"ח שם חלק ע"ז.
וכן בענייננו יש לדון מטעם אחר דבאופן שהפקיר לאדם שלפנינו לדעת הנו"ב תניינא יו"ד סי' קנד חל ההפקר, אולם החת"ס יו"ד שיז חלק עליו, וכן בתשו' ר"א גורדון ח"ב סי' א.
מק"ט התשובה הוא: 3745 והקישור הישיר של התשובה הוא: shchiche.com/3745
