ערך

יש להגיע לב”ד ולשאול, ומ”מ אציין כמה מ”מ ונידונים בזה, (ויש לבדוק כל דבר במקור), והיוצא מזה שלכאורה בדיני שמים מחוייב לכל הצדדים, ואילו בדיני אדם אם היה קנין גמור בזה כדין ישלם גם בדיני אדם, וכך פשטות הרמ”א בשני מקומות, ואם רק דברו ביניהם, יתכן שיהיה תלוי בכמה שיטות, ולפי שי’ מסויימות תמיד יהיה חייב רק בדיני שמים, ובענייננו יש יותר מקום להחמיר מכמה טעמים כמו שיתבאר, ומ”מ יתכן שיצטרך בעה”ב להחזיר משהו ללקוח ולא לקחת מחיר מלא, אם משום שהשאיר לו אולם ריק שהיה יכול להשתמש בו ויש לזה שווי כל שהוא לחלק מהפוסקים, ואם משום שחסך ממנו הוצאות חשמל מים וניקיון וכיו”ב.

מקורות: מצינו שהגוזל בית ולא נשתמש בו אינו משלם שבת על זמן ששהה אצלו בסי’ שסג ס”ו, (ובדיני שמים ודאי חייב עכ”פ בניד”ד, עי’ בשער משפט סי’ שיב סק”ב ובפת”ש שם).

אבל דין החוזר בו משכירות פועלים מצינו בב”מ עו ריש ע”ב שיש בזה חיובים, ונחלקו הקצה”ח והנתה”מ בגדר חיוב זה, דלקצה”ח סי’ שלג סק”ב החיוב הוא רק באדם דאזיק אדם מדין שבת, ובשכירות בהמה פטור, וה”ה מסתמא בשכירות קרקע, אבל להנתה”מ שם סק”ג הוא אומדנא ותקנת חכמים לחייב באופן זה, ולכאורה ה”ה בשכירות קרקע, ויל”ע.

והנה בריטב”א בב”מ שם וכן בנ”י בשם הרמב”ן מבואר כעין דברי הנתה”מ בנוסחאות שונות, ולכן החת”ס חו”מ סי’ קעח נקט בזה כדעת הריטב”א (ועוד יותר ממה שהתבאר בנתה”מ, עי’ בחזו”א להלן), וכן הרא”ש סובר שחיוב זה הוא מדין גרמי, שגם לפי הרא”ש היה צריך לכאורה לצאת חיוב גם בענייננו.

והחזו”א בב”ק סי’ כב סק”ג אמנם נקט שכמה ראשונים חלקו על הריטב”א לענין אחר שנתבאר בדבריו לחייב מי שמבטל כיסו של חבירו, ומ”מ גם החזו”א שם כמדומה דלא נחית בהגדרות הדין דלעיל לענין פועל והנפק”מ לענייננו, וע”ע בקצה”ח שם שי’ מהר”ם.

וממילא עכ”פ במקרה רגיל של אדם ששכר בית וביטל את השכירות לפני שנכנס לבית הוא לכאורה תלוי במחלוקת ראשונים ונו”כ השו”ע והאחרונים כשלכאורה לפי הרוב המוחלט של השיטות הוא מחוייב (וגם בענין דעת הקצה”ח היחידי עד כה שודאי פוטר לכאורה, יעוי’ להלן מה שאכתוב בזה עוד).

אולם העיר הרב חמ”ד צאהן (תורת חיים עמ’ 21) דלכאורה יש טעם לפטור בשכירות בתים מחמת דינא דהרמ”א סי’ שלג ס”ה דפועל שעושה בחינם יכול לחזור אפי’ בדבר האבד, ומקורו של הרמ”א הוא ממהרי”ק שורש קלג סי’ ב דרק בפועל שכיר מה שמחייב אותו בדבר האבד הוא התחייבותו על ידי אמירה שהשתעבד למלאכתו על ידי אמירה, ואילו בפועל בחינם לא אמרו כן, עי”ש שהאריך בזה.

אולם יש לדון בזה דשמא אינו מוכרח, דיש לומר שכל סברתו של המהרי”ק נפסקה רק לענין פועל בחינם דמצוה התכוון למיעבד ולאו מידי חסריה ולכן מכח אמירתו לא חייבוהו כלום אע”פ שנגרם על ידי זה נזק, אבל עצם המחייב בתקנה היא ההתחייבות על ידי אמירה, ולעולם שמא תקנו כן להתחייב גם באמירה של שכירות בתים כל היכא שחזר בו מאמירתו ונגרם נזק על ידי זה, (ומה שהביא שם ראיה ממה שאמרו לגבי פועל דידו כיד בעה”ב היא הנותנת דגם יד חצר אפשר שהיא כיד בעה”ב עי’ בגמ’ רפ”ט דגיטין אם חצרה משום ידה אתרבאי או משום שליחות, וכן לעניין קניינים דעת רש”י דשוכר קונה כמ”ש הסמ”ע סי’ שיג ס”ג ושהרמב”ם שם חולק ובשו”ע יש סתירה כמ”ש שם, ואפי’ לגבי מטלטלין דנו אם כליו של לוקח באופן המועיל (עי’ סי’ ר), ויש לדון בני”ד בכלים שכורים, ובנתה”מ שם משמע דלהסוברים חצר שכורה קונה לשוכר גם כלים מושאלים קונים לקונה, עכ”פ מה שנתבאר שיתכן לומר אותה סברת מהרי”ק בטעם התקנה שתקנו לחייב את הפועל, ואולם שוב נראה שעיקר ראיית מהרי”ק ממה שידו של פועל כיד בעה”ב משעת אמירה, אבל בבית צריך קנין, ממילא גם אם עדיין לא התחילה זמן הפעולה מ”מ הקנין חל, וצל”ע במהרי”ק בפנים, ועי’ בתורת חיים שם מה שציין אסמכתא לחילוק זה בדברי הראב”ד המובאים בשטמ”ק ובמיוחס לריטב”א ר”פ השואל בתירוצו השני, דקניין פועל חל באמירה עי”ש, ובחילוקו הראשון לכאורה אינו סובר כהמהרי”ק שקנין פועל חל באמירה, וגם בתירוצו שני שם לכאורה חולק על המהרי”ק בשיטתו לגבי פועל בחינם, אבל יסכים לגבי פועל ששייך גמירת קנינו על ידי דיבור ובשכירות בתים לא, ומ”מ גם בראב”ד לא נתברר שדעתו דהמחייב בשוכר את הפועל הוא משום הקנין כהמהרי”ק, דשמא סובר כפשטות דעת הריטב”א והקצה”ח והנתה”מ שהוא מחמת טעמים אחרים, וגם צל”ע אם גם בזה נפסק כהמהרי”ק אם נימא שדעתו בבתים להקל, דשמא רק נפסק לענין מה שמיקל בפועל העובד בחינם דבזה יש יותר סברא לפטור וכנ”ל, ובפשטות אין לחלק כיון דבתר טעמיה דמהרי”ק אזלי’, ועכ”פ בנידון דידן אם היה קנין על ידי סודר או שטר או העברת כסף לכאורה יודה המהרי”ק כיון דקנין הכא לא גרע מאמירה גבי פועל).

ועי’ בתורת חיים שם עוד כמה מ”מ וצדדים בזה.

אולם בענייננו הוא יותר חמור מכיון שלא הודיע כלל לבעלי האולם על ביטול השכירות, ומצינו לענין הפועלים שהזמינם לביתו לעבוד בשעות פלוני כפי שיאמר להם, והגיעו לביתו והמתינו כל אותם שעות לעבודה ולא הגיע המעביד לומר להם מה לעשות, שלכאורה מחוייב בזה ע”פ המבואר בב”ק קטו ע”א וסי’ שלה ס”ב, וכן לענייננו הבעה”ב העמיד לרשותו את המקום, ובפרט אם הטריח את הבעלים בידיים עבור זה, וא”כ יש לדון אם אפשר ללמוד מזה לשכירות קרקע באופן שביקש מחבירו להעמיד לרשותו קרקע לשימוש ולא השתמש בו ולא הודיע לחבירו כלום על זה, ולכאורה לפי סברת המהרי”ק והראב”ד בתירוץ השני הנ”ל לא יהיה אפשר ללמוד משכירות פועל לשכירות בית (שהיה בלא קנין מפורש) גם לענין זה, אבל אין ראיה להיפך ג”כ, וכן יש לדון במקרה שהטריח את בעה”ב להכין עבורו את המקום בכל מקרה לפי עניינו או במקרה שבעה”ב היה צריך להוציא עליו הוצאות ולכאורה לפי כל הנ”ל שההוצאות שהוציא בעה”ב להדיא בשבילו בהסכמתו לא יהיה לו שום טענה להיפטר מתשלומין.

וסיבה נוספת למה הוא חמור יותר מכיון שהאולם כבר עמד לרשותו וכבר התחיל המצב שיש לו רשות להשתמש וכבר יכול להשתמש באולם, ונמצא שחזר בו כבר באמצע זמן השכירות, ואמנם קנין לא היה כאן אבל כבר התחיל הזמן שסכמו ביניהם לשלם, דבשוכר היוצא באמצע שכירות יש בזה חילוקי דינים כמבואר בחו”מ סי’ שיב ס”ז, ולפי המבואר שם באופן כזה שהחליט לבטל ממש באותו ערב ואין סיכוי שישיג שוכר אחר לאולם לערב זה יוצא שיהיה חייב, אבל יעוי’ שם בשער משפט סק”ב ובפת”ש סק”ד ונחלת צבי שם ע”פ התוי”ט שאמנם אין מניחים אותו לצאת אבל אינו מוסכם שאם יצא על דעתו חייב בדיני אדם והוא מחלוקת האחרונים דלשער משפט חייב רק בדיני שמים כדין גרמא וראייתו מהרמ”א הנ”ל בסי’ שסג ס”ו שהבאתי בתחילת התשובה, ואילו להפת”ש (ובספרו נחלת צבי ע”פ הפלפ”ח) חייב גם בדיני אדם, אלא שגם השער משפט ציין שכדומה שאין דנין כדבריו אלא מחייבין התשלומין.

ויש להעיר דברמ”א סי’ שלד ס”א משמע להדיא לכאורה דאם יוצא באמצע השכירות שלא מחמת אונ’ס צריך לשלם על שאר הזמן (ועי”ש בנו”כ כמה ישלם), ואפי’ אם מפסיק השכירות באונ’ס במיתת השוכר פסק שם שאם כבר שילם א”א להוציא מידו, ועי”ש בש”ך ובשאר נו”כ מה שכתבו להכריע בנידון של אונ’ס אבל בלא אונ’ס משמע שם שצריך לשלם.

ויש להעיר דמלבד מה שמבואר ברמ”א סי’ שלד לכאורה דלא כהשער המשפט, מלבד זה גם בסי’ שיב פשטות הרמ”א (שעליו קאי השער המשפט) הוא דלא כהשער המשפט, ומלבד זה השער המשפט הרי בא בזה לחלוק על הריב”ש בסי’ תקו, והריב”ש עצמו הרי ודאי שאינו סובר כהשער המשפט, ועוד דהשער המשפט גופיה כתב שכמדומה שאין נוהגים לדון כדבריו, ומלבד זה כבר נתבאר לעיל דלכאורה לכמה פוסקים יש ללמוד משכירות פועלים לחייב גם בכה”ג, ואפי’ אם נקבל דלהקצה”ח והמהרי”ק לא, אבל המהרי”ק הנ”ל לא מיירי לאחר קנין לאחר שכבר התחילה השכירות, ועוד דגם הקצה”ח ציינו לדבריו בריש סי’ שטז שיתכן שבדבריו שם לא למד כמו שכ’ בתור”ח שם בדעתו בדבריו בסי’ שלג, ולא היה לי עדיין הפנאי לעיין בזה.

ולענ”ד כן מוכח גם ברמב”ם בהל’ שכירות פ”ה ה”ה שאם המשכיר לא פטר את השוכר השוכר מחוייב לשלם עד סוף השכירות גם אם משאיר את הנכס ריק, שכ’ שם הרמב”ם שאמר לו המשכיר למה תטרח להשכירו וכו’ צא והניחו ואתה פטור, ומשמע להדיא שצריך מחילת המשכיר, וכן ממה שהביא הרמב”ם שם דעה אחרת שאינו יכול להשכירו ויתן שכרו עד סוף זמנו עד כאן לא פליגי אם יכול להשכירו אבל כו”ע מודו שיכול ליתן עד סוף זמנו, וכן מוכח יותר במשנה למלך שם ובאחרונים שהביא שם והם הדרכי נועם והמהראנ”ח סי’ לח, שהיוצא מדבריהם דבזה כו”ע מודו שכל עוד שלא פטרו המשכיר אין השוכר נפטר מתשלומין רק דנחלקו האם מספיק שהמשכיר יפטור אותו בדיבור שכן דעת מהראנ”ח או שצריך קנין (וראיתי בחיבור אחד שציין עוד אחרונים לזה דמהר”י באסאן סובר שאין צריך קנין והקצה”ח סובר שאין צריך ולא היה לי הפנאי לאיין בזה, והוא באמת צ”ע דכפי מה שנתבאר עוד בתשובתי זו דעת הקצה”ח אינה ברורה כל הצורך ולא היה לי די הפנאי לזה לע”ע ומצווה לבררה).

וראיתי אחד ממחברי זמנינו שהביא בשם המחנה אפרים בהל’ שכירות סי’ ט שנראה שסובר כהשער המשפט (ולענין דיני שמים בגרמא יהיה תלוי אם נגרם היזק כמבואר בשער המשפט), אבל עיינתי בפנים המחנ”א ולפום ריהטא לא מצאתי שמדבר על פטור השוכר מתשלומין אלא רק הנידון בדיני קניינים האם יכול להקנות בחזרה את הנכס למשכיר בדברים בלא קניין (דהיינו שכל העברת נכס צריכה קנין אבל כאן יתכן שאין צריך קנין להחזירו לידי המשכיר אם ירצה למחול על רשות השימוש שיש לו בנכס).

ומ”מ במקרה שלנו בנידון דידן הוא בודאי חמור יותר שהרי חזר בו רק לאחר תחילת הלילה, והרי השכירות רגילה ונהוגה להתחלק לפי ערבים ולא לפי דקות (ויש להביא סמך לסברא זו ממש”כ הש”ך סי’ שלד סק”ב מאחד מהתירוצים לפטור באונ’ס כ’ וז”ל, ועוד נ”ל דאפי’ אי אמרי’ שכירות ליומא ממכר הוא אין היורשים צריכין לשלם דלכל יומא ויומא ממכר הוא עכ”ל, ומבואר שם להדיא לפני כן ואחרי כן דמיירי לענין אונ’ס, דבלא זה אפשר שאינו יכול לחזור, אבל גם אם נימא דאין חילוק בין אונ’ס לשלא באונ’ס או דנימא דניד”ד היה באונ’ס, לפי כל הצדדים לא הזכיר שם שבכל דקה ודקה ממכר הוא דשמא רק ליומא שהוא שייך להשכיר ליום אבל לדקה אחת לומר שישלם רק חלק אחד מן היום לפי ערך של הזמן שהשתמש ביום אולי לא, ויל”ע על דיוק זה), וממילא אם היה תחת רשותו חלק מהערב ולא חזר בו אפשר דבזה השער משפט מודה שלא מחלקים את השכירות לפי דקות או שעות, וא”כ יש מקום להחשיבו כמי ששכר כל אותו הערב, ויל”ע בזה, ועוד שהרי לא אמר לבעה”ב כלל שחזר בו עד לאחר שעבר זמן השכירות, וכמו שהתבאר.

ואם בנוסף לזה היה קנין הוא חמור יותר, כמו שנתבאר לעיל בחשבון הסוגיא, ועי’ בספר מנחת צבי להרב שפיץ סי’ א סקכ”ג.

ומ”מ העיר הרב רוזנטל (חניכי הישיבות עמ’ 62) דאם היה הקנין בזמן שהיה האולם מושכר לאדם אחר נכנסים כאן למחלוקת הפוסקים, דהמל”מ פ”א מהל’ מכירה ה”ח הביא ספק ופלוגתא אם שייך לעשות קנין שכירות ללקוח למחר, כשהמקום כרגע מושכר ללקוח אחר ועדיין לא פקעה שכירותו עד מחר, והש”ך סי’ שיב סק”ג נקט בפשיטות דמהני, והפת”ש סיש שטו סק”א הביא בזה דעות באריכות ושדעת הנתה”מ לכאורה כהש”ך.

וכן אם חתמו יחד על כתב התחייבות כל שהוא הוא חמור יותר ויש לדון לפי מה שסכמו ביניהם.

וגם לפי שי’ הקה”ח שלכאורה סובר באדם ששכר אולם וחזר בו שאינו נושא בנזקים, כיון ששבת הוא רק באדם שהזיק אדם, אבל באופן שלא הודיע כלל על חזרה מהשכירות אפשר שמודה שאין זה שייך לדיני שבת, אלא שחייב מכיון שסיכם על שכירות ולא חזר בו מההסכם בפני בעה”ב.

ויש להוסיף דיש אופנים מסויימים באופן כללי בדיני חזרה שהקילו בחלק מהמקרים אם החזרה היתה מחמת אונ’ס, עי’ רמ”א בסי’ שלד, אבל כאן נשמע שלא היה כאן אונ’ס אלא התחיל על ידי טעות והמשיך בפשיעה.

ואם כבר הקדים את השכר הוא חמור יותר שפחות מקילים בזה באופנים מסויימים, עי’ ריש סי’ שטז ובנו”כ שם ובפת”ש סי’ שיב סק”ה.

ולענין כמה יצטרך לשלם וכמה לנכות מחמת שסו”ס יש רווח לבעה”ב שלא היה שימוש בחתונה, יעוי’ בקצה”ח סי’ שטז סק”א והנתה”מ שם ססק”ב שנחלקו בזה, ועי’ עוד ש”ך סי’ שלד סק”ב רק שצריך להחזיר לו וכו’ וכן העתיק שם בבה”ט ססק”ב וכן ראה בהגר”א סק”ד ואם לא יחזיר וכו’, ומ”מ באופן שאין שום סיכוי בעולם להשכיר תוך זמן קצר כ”כ ואין שום רווח ממה שהאולם פנוי לכאורה חוזרים לנידון הפוסקים האם הוא גדר של גרמא או גרמי ואם היא תקנה שנתקנה רק בפועלים.

ובספר חניכי הישיבות הנ”ל עמ’ 63 העיר עוד בזה לדינא דיתכן שלכו”ע מה שבודאי הרויח ממה שהאולם היה ריק באותו זמן כגון חשמל ומים יצטרך בעה”ב להחזיר ללקוח.

ומ”מ גם כשמנכה כפועל בטל וכו’ יש לדון באופן שלא הודיע כלל לבעלים למה ינכה לו כיון שהבעלים לא יכל לעשות שום שימוש בינתיים וזה עמד תחת שליטת השוכר ורשותו, ולענין מה שמנע מהבעלים פחת והוצאות יש לדון בזה במקור הסברא הנ”ל ומה הדין באופן כזה שלא הודיע כלל, וכן מה הדין בכל שכירות שאדם שכר אולם לשימוש כל שהוא והשתמש באולם ולא השתמש כלל בחשמל ומים ושירותים מה הדין בזה, האם מחוייב בעה”ב לנכות לו מהשכירות או לא, והוא נידון בפני עצמו שיש לברר אותו.

ולכן לסיכום הדברים אדם ששכר אולם והתכוון להשתמש בו ולאחר שהתחיל זמן השכירות החליט להימנע משימוש והשאיר האולם ריק ולא הודיע לבעלים על ביטול השכירות, קשה מאוד למצוא פטור ברור בפוסקים, בפרט שלפי כמה פוסקים בודאי שחייב עכ”פ את עיקר הסכום (מלבד הניכוי שהוא דבר שיש לעיין בזה בפני עצמו), ולכל הצדדים בדיני שמים ודאי חייב.

במקרה שמדובר ביצירת מוצר פיזי ששווה ממון דעת רוב הפוסקים להקל בזה, אולם במקרה זה שהעבודה אינה ברת ערך ממוני ובפרט שגם מדובר בדבר וירטואלי ולא כלי או חפץ המשמש כמשכון, המקיל באופן זה אין לו על מה לסמוך.

מקורות:

מבואר בגמ’ בב”מ קיב ע”א וחו”מ סי’ שלט שאומן שסיים מלאכתו בחפץ ועדין לא מסר את החפץ אין בעה”ב עובר בזה בדין ביומו תתן שכרו עד שיטול את החפץ.

ונחלקו הראשונים והפוסקים מהו הטעם בדין זה, דהנה דעת השטמ”ק להלכה בב”מ קיב ע”א ד”ה ולענין [וכ”כ שם אח”כ בשם ה”ר יהונתן] שאפי’ אם אמר לו האומן ליטול את החפץ אין בעה”ב עובר, דלא קרינן ביה לא תלין פעולת שכיר כל זמן שהחפץ תחת האומן, ואפי’ אם אינו רוצה לעכב את החפץ בשביל קבלת דמי השכירות.

וכעין טעם זה כתב הקצה”ח סי’ עב סקכ”ג דכל זמן שהטלית ביד האומן לא התחיל חיוב התשלומים ורק כשבעה”ב נוטל את הכלי התחיל חיוב התשלומים, ולכאורה סובר ג”כ כהשטמ”ק.

ובביאור הלכה סי’ רמב ד”ה לכבד כתב דיכול להקל כהשטמ”ק שלא יטול את החפץ וממילא לא יצטרך לשלם באותו היום ולא הביא פלוגתא בזה.

וכן בספרו אהבת חסד ח”א ריש פרק י נקט בפשיטות כדעת השטמ”ק וגם שם הביא שם דברי השטמ”ק בלא חולק.

אולם המאירי כתב דכל זמן שהטלית ביד בעה”ב גילה דעתו שאינו מקפיד על דמיו, וכעי”ז בלבוש עיר שושן בחו”מ סי’ שלט ס”ו כ’ דכל זמן שהאומן לא נתן לו הכלי גילה דעתו שמוחל לו על זמן הפירעון.

ולפי פי’ המאירי והעיר שושן לכאורה נמצא שאם האומן אומר לבעה”ב שיבוא ויטול את החפץ וישלם אין סברא זו.

ואע”ג דבשל תורה הלך אחר המחמיר, מ”מ כאן נראה דיש להקל כהשטמ”ק (עכ”פ במקום הצורך כמו באופן דמיירי בביאה”ל שם) מכיון שבדיני ממונות אין אומרים בשל תורה הלך אחר המחמיר אלא המוציא מחבירו עליו הראיה כדאי’ בריש פרק שור שנגח את הפרה ובפ”ק דבכורות ובהרבה דוכתי, וכ”ש כאן שרוב הפוסקים מקילין בזה.

אבל באמת יל”ע באיזה אופן מיירי המאירי והלבוש בזה, דאם מיירי באופן שאמר לו בעה”ב שישלם א”כ מה שייך כאן מחילה מסתמא, ואם מיירי שלא אמר לו בעה”ב שישלם א”כ בלאו הכי הרי לא תבעו אינו עובר עליו כמ”ש בחו”מ ס”ס שלט.

ואין ליישב דמיירי שאמר לו האומן שיבוא יטול וישלם דא”כ נמצא שאינו מוחל, וגם אין ליישב דמיירי שאמר לו האומן שאימתי שירצה בעה”ב יבוא ויטול וא”צ דוקא עכשיו, דא”כ בזה הרי ודאי מחל לו, וא”כ באיזה אופן מיירי.

ובדוחק היה מקום ליישב דמיירי באופן שיש מצב כל שהוא שאינו יכול לתובעו שבזה חידש האהבת חסד דאין בזה דינא דלא תבעו אינו עובר עליו, כמו שהבאתי בתשובה הסמוכה [לענין מי שיש לו כסף לשלם לגמ”ח אם צריך לתנו לפועל] שי’ האהבת חסד בזה, אבל הוא דחוק מאוד, דהרי הוא חידוש של האהבת חסד ולא נזכר בדברי הראשונים.

עכ”פ מבואר שיש מחמירים בזה, והביאור הלכה שלא הביא חולקים בזה וכן באהבת חסד לכאורה צ”ל שלא היו לפניו, דלמה לא נחמיר עכ”פ לכתחילה בדאורייתא כהמחמירים בזה, וא”כ למה לא הביא שיש מחמירים בזה.

וכן מבואר בפת”ש סק”ב שטעמו של הלבוש הוא טעם אחר מהסמ”ע, וראיתי בדרכי תשובה בחו”מ שם סק”ב שגם בדבריו מבואר שהלבוש חולק לדינא על שאר פוסקים, שכן הביא דברי הגר”ז הל’ שאלה ושכירות סעי’ יג שלמד מדינא דהסמ”ע הנ”ל שאם נותן משכון לפועל אינו בבל תלין, וכ”ד הקצה”ח סי’ עב שם ועי’ בערוה”ש סי’ שלט, וכן משמע מדברי השטמ”ק שם שתלה הדברים במשכון, אלא שכתב הדרכי תשובה דלפי טעם הלבוש לא יהיה מקור לדין זה, נמצא דדברי הלבוש אינם כשאר הפוסקים.

ובנידון דידן נראה דגם להמקילים בזה יש להחמיר דהרי בשטמ”ק שם כתב עוד דאע”פ שאם אומר האומן טול את הכלי ושלם שכרי אינו עובר, מ”מ כתב שם עוד בזה דהאומן תופס את החפץ כמשכון בעד שכרו, וכעי”ז כתב הסמ”ע סי’ שלט סק”י, ויש לדון לפ”ז דבניד”ד שיתכן שאין שום ממון בעין שתפסו ביד הפועל ואפי’ אם נחשיב קנין וירטואלי כמו ממון אבל כאן לפעמים העבודה הוירטואלית עצמה ג”כ אין בה שום שויות אלא נצרכת עבור הלקוח בלבד, וידוע נידון הנתה”מ והחזו”א והאחרונים לגבי תשלומין והשבת אבידה בממון ששוה רק לבעה”ב באופנים שונים, אבל כאן אם נדון שהוא מצד שמחזיק בעד שכרו או כנגד שכרו כלשון הפוסקים [דהסמ”ע שם להדיא כתב “שהרי תופס משלו כנגדו”], אם כן שמא מיירי על דרך הרוב שהחפץ שווה את הכסף ולא כשמחזיק את העבודה בתור איום על התשלום בלבד, ואמנם יש להסתפק אם מיירי כאן רק במשכון שהוא שומר על הבעה”ב שישלם או שמדובר כאן במשכון שהוא תופס כנגד מעותיו, אבל מלשון הסמ”ע משמע מאוד כהצד השני להחמיר.

וביותר דהרי הקצה”ח והשוע”ר נקטו דהוא דין משכון גמור לא שנא משכון זה ולא שנא משכון אחר, ואם נימא דכאן בעבודה יש דין מיוחד להחשיב את העבודה כמשכון א”כ מנ”ל ללמוד משכון אחר.

וכן מבואר בקצה”ח סי’ עב סקכ”ג (הובא גם בפת”ש סי’ שלט סק”ב) בטעם מה שאם נשאר הכלי חשיב משכון ואינו עובר בבל תלין, דחשיב כמו שקיבל האומן את מעותיו משום דבעל חוב קונה משכון, וזה הרי ודאי לא שייך לומר באופן שהמשכון לא שווה מידי ואינו אלא איום בעלמא על הלקוח, ומעין זה בעיקר דין משכון (בלא קשר לאומן) נזכר גם בקצה”ח סי’ צז סקי”א.

ומכיון דבלאו הכי בניד”ד מצינו פוסקים דלפי שיטתם בלאו הכי אין להקל בזה, א”כ בצירוף כ”ז קשה להקל.

ומ”מ לפו”ר נראה דלפי כל הטעמים אין חילוק בין אם הפועל אומר לבעה”ב שישלם וימסור לו את החפץ ידנית לבין אם יורד על ידי תוכנה אוטומטית לאחר התשלום.

הנה ענין גרגרנות הוא רעבתנות (ע’ בברכות לט ע”ב), וגם זולל [דברים כא, ח] תרגם יונתן עניין גרגרנות (ועי’ ערוך ערך גרגרן שהוא רק לשון מושאל לזלילת מאכל אבל עיקרו לשתיה), והזהירות מזה היא מנהג דרך ארץ (ולכן רוב הלכות הדברים הללו נשנו במסכת דרך ארץ), ובפשטות  אין בו איסור מפורש מן התורה (ועי’ להלן על הפסוק לשמור וגו’ ובענין בן סורר ומורה), ויש מאן דאמר שהלכות דרך ארץ אין להם גדר של תלמוד תורה לענין בעל קרי (עי’ ברכות כב ע”א).

והמהרח”ו בריש שער הקדושה רצה לומר שהטעם שהמידות לא נזכרו בתורה משום שהתורה נתנה אחר המידות, וכן יש בראשונים דכל המצוות השכליות שהם הכרח השכל מחוייבים בהם קודם מתן תורה, עי’ רב ניסים גאון בהקדמתו למפתח התלמוד, וכן בכמה ראשונים רמב”ן רבינו בחיי וחזקוני (עי’ בראשונים ר”פ נח).

וכעין זה איתא בריש תנא דבי אליהו ובמדרש רבה לשמור את דרך עץ החיים מכאן שדרך ארץ קדמה לתורה, והכונה שהתורה נתנה לבני אדם שכבר מקיימין דרך ארץ ויישובו של עולם.

ועי’ במדרש רבה ר”פ לך שכשהגיע אברהם למקום שאין עסוקין שם ביישובו של עולם התרחק משם וכהגיע למקום שעסוקין שם ביישובו של עולם קבע משכנו שם עמהם.

ומצאתי שכתב בתולדות יצחק (דברים שם) שמי שהוא גרגרן ורעות רבות ימשכו ממנו ושימות בלא עתו עכ”ל, ואין כוונתו דרך קללה, אלא כוונתו שעל ידי גרגרנותו יבוא לחמוד ולגזול וללסטם את הבריות וימות בלא עתו אם מחליים מחמת ריבוי המאכל כמ”ש הרמב”ם ואם על ידי ב”ד, (וציינו בזה גם לדברי הגמ’ בב”מ צב שיהא סותם הפתח בפניו וכו’ עי”ש), וקאי שם על עניינו של בן סורר ומורה שנכתב לשם דורש וקבל שכר (סנהדרין ע) והענין הוא המוסר השכל שיש ללמוד מדינים אלו.