כשרות

א) הנה גם אם נניח שהביצים שלנו הם ודאי ספנא מארעא, לכאורה עדיין אין מקור לחדש שאין ענין לבדוק את הביצים, דהרי אפשר לברר בקל והרי קי”ל שהדם אסור בדספנא מארעא מדרבנן כמבואר בשו”ע סי’ סו ס”ז ובבהגר”א שם סקי”ב, וקי”ל דבאפשר לברר בקל מחוייב לברר אפי’ בדרבנן (עי’ בכללי ס”ס להפמ”ג, ועי’ פמ”ג בכ”מ לגבי אפשר לברר בקל וציינתי בתשו’ לגבי בדיקת י”ח טריפות וכן להלן בהמשך תשובה זו).

ואף שהאיסור קליש דאף שכבר בביצים שלהם כ’ כבר הרמ”א שם ס”ח שהוא חומרא ולא מעיקר הדין, מ”מ לא מצינו מי מהפוסקים שכתב שאין שום ענין לבדוק, אלא כל הנידון שכ’ הפוסקים לפטור מבדיקה לגבי טעם ההיתר באכילת ביצים צלויות דא”א להם בבדיקה שלמה (כמש”כ הב”י בשם הגמ”י פ”ג מהל’ מאכא”ס סק”נ וכן הוא לשון התוס’ בחולין סד ע”א), ועכ”פ לא בקלות.

ואדרבה אותם פוסקים הנ”ל (היינו התוס’ והרמ”א ועוד להלן) שכ’ דבדיעבד או בא”א לבדוק א”צ לבדוק כתבו דבדאפשר לברר בקל צריך לבדוק [אם מדינא או ממנהגא עי’ להלן], ולכן בביצי חביתה שע”י טיגון גם להרמ”א המנהג להחמיר לבדוק, ויש להוסיף דכ”ש במקרה שעלול להתברר אח”כ למפרע שיש דם.

והרמ”א שם שכתב דמעיקר הדין אין חיוב בבדיקת הביצים יש לדון אם מיירי כשא”א לברר בלא טירחא כגון בהרבה ביצים או להטיל הבדיקה על בעה”ב ישראל כשיש נחתום גוי שעושה שאר האפיה או באופן אחר, ובאמת עי’ בבהגר”א שציין לדברי התוס’ בחולין סד ע”א, דעיקר מה דשם מיירי הוא באופן שכבר קשה לבדוק או שא”א לבדוק, או דאתיא כהדעות שאין חיוב לברר גם כשאפשר בקל וכמשנ”ת, או דבאמת י”ל שהדם בביצים הוא מיעוט שאינו מצוי, ומ”מ גם הרמ”א כ’ שנהגו להחמיר.

[ואחר העיון בדברי הראשונים נראה דהרמ”א אזיל כהדעות דבאמת אין חיוב לברר במיעוט מעיקר הדין אלא לחומרא בעלמא ממנהגא, ועי’ להלן עוד, אבל אפשר דעיקר מה דלא נחית הרמ”א להכריע בזה, כיון דבלאו הכי לכתחילה צריך לברר ממנהגא ובדיעבד לכו”ע מותר לכך אין נפק”מ בין הדעות בזה, ובזה מיושב למה לא נתקשה הפמ”ג בזה שם על שיטתו דס”ל דאפשר לברר בקל צריך לברר לכתחילה גם במיעוט שאינו מצוי וגם בדרבנן].

ועי’ בשבה”ל ח”ב סי’ ל שכתב דלגבי תערובת דם כבר מבואר בתוס’ חולין נ”ד ע”א (צ”ל סד ע”א) דאזלינן כה”ג בתר רובא וכ”כ בביצה ט”ז ע”ב ונפסק להלכה ביו”ד סוסי’ פ”ו רק במקום דאפשר לברר פתחינן לכתחלה עכ”ל, ואפשר שכך למד כוונת הדין דכל היכא שאפשר לברר ההיתר בלא בירור [שהזכיר הרמ”א] הוא בדיעבד וכפשטות התוס’ בחולין שם דלא הזכירו ההיתר אלא באופנים דבדיעבד או כשא”א לבדוק כגון שלקחו כך או כשנצלו וממילא מוכח מדבריהם דהיכא דאפשר לבדוק בדקו, וההגדרה של חיוב בירור כשאפשר לברר הוא רק לכתחילה דאם לא בירר שוב הו”ל דיעבד וכמו באבדה הריאה עכ”פ בשוגג מותר, וממילא המנהג לברר אינו חומרא בעלמא למצוה מן המובחר אלא דבר שהוא רק לכתחילה ואינו לעיכובא בדיעבד, כך יתכן שלמד דין זה וצ”ע.

ויש מקום לומר דתליא במחלוקת ראשונים דבד”מ סי’ פו כתב בשם האיסור והיתר הארוך (כלל מב דין ד) דלכתחלה נוהגין לבדקן ביום אבל בלילה או בדיעבד אין לחוש ע”כ, ויש לפרש כנ”ל דלכתחילה ממש צריך לברר, [ואינו מוכרח די”ל לכתחילה מצד מנהגא], וכך פשטות התוס’ והראשונים שהזכירו ההיתר בלא לבדוק דוקא במגולגלות או בלוקח שבורות שאז הוא טירחא לברר, [והתוס’ שם מיירי מן הדין ואם מן הדין שרי בכל גווני לכאורה הו”ל לציין דגם בלא אפשר לברר שרי אבל יש לדחות די”ל דלא ס”ל מאפשר לברר ומאידך גיסא דוחק לדחות כן דבפוסקים נזכר לגבי כמה דברים כגון בפסחים ד ע”א ובריאה ביו”ד ר”ס לט עי”ש בפמ”ג].

אבל ההגמ”י פ”ג מהל’ מאכא”ס סק”נ שכתבו ומה שרוצים לבדקן כשרוצים לטגנן או לעשות מהן תבשיל חומרא בעלמא הוא ע”כ, וכן ברשב”א חולין סד ע”א כתב דמה שנהגו לעיין בהם כשנותנין אותו לתוך התבשיל חומר הוא שהחמירו וקדושה היא שנהגו עכ”ל, וא”כ סברו שאינו מצד הדין כלל, והרמ”א שם בפשטות פסק כההגמ”י אבל אינו מוכרח דאפשר דר”ל דמן הדין הלכה כהגמ”י אבל המנהג מחמיר.

[וממש”כ בד”מ שהאו”ה סובר כהגמ”י כלשונו “וכן כתב” יש לטעון שלא למד כן בהאו”ה אבל גם זה אינו מוכרח די”ל דס”ל להאו”ה כההגהות רק בעיקר הענין ועכ”פ דאין נפק”מ ביניהם להלכה אם הוא לכתחילה מדינא או ממנהגא.

והרמ”א בהג”ה אולי יש מקום לומר דדר”ל שהמנהג מחמיר כהסוברים שהוא מן הדין דאפשר שלפעמים דרך הרמ”א להביא דעה על שם המנהג ובפרט כאן כשהוא לחומרא שייך שיהיה כנגד עיקר ההכרעה שסבר שאין חיוב בדיקה מדינא].

ויש מקום לטעון דלכו”ע אין חיוב לבדוק מדינא אלא ממנהגא אבל יותר נקל לפרש עכ”פ בתוס’ שהפטור לבדוק הוא רק בא”א לברר.

עכ”פ לכל הדעות דלעיל להלכה למעשה לכתחילה הוא חיוב לבדוק בין מצד דינא ובין מצד מנהגא וחומר שהחמירו על עצמם ישראל קדושים, ויש לומר דכל היכא שהדם הוא אסור הוא בכלל מנהג זה, וכן יוכיח המנהג שנהגו בזה גם האידנא.

ב) וכ”ש שמדינא אינו ברור דביצים שלנו בכלל ספנא מארעא ודאיות דיעוי’ בפ”ק דביצה ז’ ע”ב דאם יש תרנגול עד ס’ בתי וכו’ והובא בפמ”ג שפת”ד סי’ סו סקי”ד והוסיף עוד בשם הפר”ח סקי”ג דדין ספנא מארעא הוא רק בהיתה סגורה כ”א יום בלול בלא זכר דאם בא עליה זכר אח”כ אינה בכלל ספנא דארעא, וגם המחה”ש הביא דברי הפר”ח הנ”ל ומבואר שם דאפי’ אחר הכ”א יום אם בא עליה זכר קודם שהטילה ביצים לא חשיבא ספנא מארעא, ובפועל כדי להקפיד בזה במפעלים צריך להשקיע במשאבים ואפי’ אם נכון הדבר שהחוק מבקש שיהיו הביצים ספנא מארעא עדיין אין הכרח שהחוק מבקש הקפדה בסדר גודל כ”כ באופן שנחשב מצד הדין ג”כ ספנא מארעא, ומה שיש סגירה ללול אינו הנידון כאן דעיקר הנידון שאם יש ריבוי תרנגולות צריך למיין היטב שלא יהיה שם אחד זכר בכל הלול.

ובתשוה”נ ח”ב סי’ שפד כתב שאין המיעוט של דם בדספנא מארעא בלתי-מצוי כ”כ עי”ש, ומאחר שאינו מן הנמנע שנכנסים לשוק מפעם לפעם ביצים שאינם ספנא מארעא, ממילא נהגו להחמיר גם במקרה רגיל שלא לסמוך על רוב ספנא מארעא, ועיקר דבריו שם לגבי לאסור כל הביצה בביצים שלנו במעט דם, ולפי דבריו י”ל דה”ה שיש מנהג להחמיר לבדוק לכתחילה גם בביצים שלנו, וכן הזכיר שם המנהג להחמיר שלא לבשל ביצה בפנ”ע (ובגוף מנהג זה הרחבתי במקו”א בבירור דבר זה, ועי’ בשו”ע הל’ תערובת המנהג שהביא לגבי בישול ששים ביצים).

(ודן בתשוה”נ שם עוד בדברי המנח”י שטען שאין דין רוב בדספנא מארעא אחר שנמצא דם ותמה עליו עי”ש מש”כ לדעתו דגם בספנא דארעא מצוי דם, אבל גם המנח”י לא טען אלא שאחר שנמצא דם איתרע חזקה משא”כ לגבי הניד”ד באופן שעדיין לא בדק ועדיין לא נמצא אין דבריו הללו שייכים לניד”ד).

ועי’ בשבה”ל ח”ב סי’ ל’ דרוב ביצים שלנו ספנא מארעא אבל הזכיר כן רק בתורת סניף עם עוד כמה סניפים להתיר הביצים המדוברות שם וגם זה רק בתורת רוב וגם שם סי’ כב מבואר שרק חלק מן הביצים ספנא מארעא.

וכן הראוני מה שכ’ הרב טשזנר בזה דלא מסתבר שמקפידים שאין שם שום זכר בשום מקום, ויש להוסיף דאף שכל גידול זכר עולה להם כסף מיותר, מ”מ גם ניפוי התרנגולות בדיקה אחר בדיקה ג”כ עולה להם ואינו מוכרח שאפשר לפקח על כל המלאי ברמה המועילה גם מצד הלכה וצל”ע.

ובספר הכשרות (הרב פוקס) עמ’ שכג כתב שביצי תנובה כ85% ספנא מארעא והשאר מופרות, ועי”ש מה שציין עוד לדברי פוסקי זמנינו בזה.

ויש שטענו בפני שאינו מסתבר שיש זכר, והשתנו הדברים בשנים האחרונות, אבל הדבר צריך בירור מציאותי ולענ”ד ראוי בכל כה”ג שיהיו הוכחות הניתנות להוכחה לכל מאן דבעי.

ואמנם בשו”ע שם העתיק דינא דביצים מוזרות שהדם אסור ולא הזכיר ספנא דארעא אבל ה”ה ספנא דארעא דינא הוא בכלל דברי שו”ע כמ”ש הש”ך סקי”ד ופמ”ג שם ומבואר בפמ”ג שם שצריך לזרוק הדם מדרבנן בכל מקום שימצא אפי’ בספנא דארעא.

ג) ויש לציין עוד דהאר”י היה גומע ביצה צלויה כמ”ש בשער המצוות פ’ אחרי והובא ביד אפרים ביו”ד שם, והחיד”א במחב”ר מעמידו באופן ששייך בדיקה דלא כהאופן הנזכר בתוס’ והגמ”י שם דמיירי כשאין שייך בדיקה, מ”מ כבר מצינו דיש פוסקים דלא ס”ל כהפמ”ג הנ”ל דאפשר לברר בקל מחוייב לברר, ויותר יש לומר דהאר”י לא מיירי באפשר לברר בקל לסברת המחב”ר שם דבטיגון בדקו אצלו ורק לא בגמיעה, א”כ בגמיעה החשיבו כא”א לברר בקל, אבל עכ”פ בבישול החמיר וכמשנ”ת דגם בדרבנן יש דין זה.

ומש”כ השו”ע בסי’ סה ס”ה דא”צ לבדוק אחר העוף אם יש לו כף עגול לאסור בו גיד הנשה י”ל דשינוי מברייתו הוא מיעוט שאינו מצוי ולא חיישי’ בזה אף אם אפשר לברר בקל.

אולם לענין לדמות דין דם ביצים לדין כף בעוף יש בזה נידון חדש אם מיעוט פחות מעשירית חשיב מיעוט שאינו מצוי, עי’ משכנ”י יו”ד סי’ יז ובאחרונים לענין מיעוט המצוי דעשירית ובריב”ש סי’ קצא מיעוט המצוי הוא קרוב למחצה, אבל כ”ז מיירי בבדיקה רגילה, דהמשכנ”י שם מיירי בבדיקה הנזכרת בגיטין לא דאינה בכלל אפשר לברר בקל דוקא דאינו דוקא לפנינו, אבל אפשר לברר בקל הוא נידון בפני עצמו.

ומ”מ גם אם יש ראשונים שהזכירו ענין מיעוט שאינו מצוי באית ליה ועגיל אפשר דאין הכונה מיעוט שאינו מצוי בהגדרת אחוזים דמצד זה י”ל דג”כ צריך לברר אם אפשר בקל ורק באופן שהיא חזקה גמורה שאינה עשויה להשתנות כלל א”צ לברר משא”כ בניד”ד בדם, ומ”מ מאחר דברמ”א נזכר שבדיקה בדם גם בבישול הוא רק חומרא ממנהג אין הכרח להעמיס כ”ז ואפשר לומר שהוא חומרא ממנהג בכל גווני אבל גם בספנא מארעא.

וטענו לי עוד דבספנא דארעא הסבירות אינה מצויה כמעט שיש דם [ועי’ בתשוה”נ שם שכמדומה לא כתב כן אלא שמצוי דם גם בזה], ומ”מ הוא בודאי יותר מצוי מעוף דאית ליה ולא עגיל דמצוי בכמה מקומות והנידון על אפשר לברר בקל צריך בירור עד כמה מיעוט מצוי צריך לחשוש, אבל לומר שאין טעם לבדוק לענ”ד אין מקור לזה בפרט כשקבלו עליהם ונהגו לבדוק דאפי’ בספק ספקא כתב הפרי תואר ריש סי’ לט שמידת חסידות לבדוק.

והנה עיקר חיובי בדיקה מצינו במיעוט המצוי (עי’ יו”ד סי’ לט ס”א ובבהגר”א שם ופמ”ג שם לגבי בדיקת ריאה וסי’ פד ס”ח לגבי תולעים ובסי’ א ס”א לגבי בדיקת מומחה ובבהגר”א שם ובמשכנ”י יו”ד סי’ יז) אולם בפמ”ג סדר הנהגות הנשאל סדר ג’ אות כ’ דאפי’ במיעוט שאינו מצוי במקום שיכול לברר בקל צריך לברר ועי’ גם בפמ”ג בפתיחה לסי’ לט [ועי’ בתשובתי על בדיקת י”ח טריפות דיש אחרונים המחייבים בדיקה בכל הי”ח טריפות באפשר לברר בקל וממילא אפשר דס”ל דיש חיוב גם במיעוט שאינו מצוי באפשר לברר בקל אם ס”ל כהסוברים ששאר ח”י טרפות הם מיעוט שאין מצוי].

[ולגוף ענין בדיקת ריאה הנ”ל מצינו בזה כמה דעות דיש שנקטו דבריאה הוא מיעוט מצוי טובא טריפות ובשאר אינו מצוי כ”כ, עי’ בהגר”א שם, ויש שנקטו דבריאה אפשר לברר בקל משא”כ שאר טריפות, וכמו שנתברר לעיל דבאמת אינו מוסכם לכו”ע דבמיעוט שאינו מצוי וכיו”ב מחוייב לברר בקל, ועי’ במשנ”ב סי’ ח’ בדין בדיקת ציצית ומש”כ בשם המג”א והגר”א והם לכאורה לשיטתם בכ”מ שאולי סוברים דחיוב אפשר לברר בקל הוא לא בכל גווני, עי’ במג”א והגר”א בסי’ ח ובמג”א סי’ תלו ובהגר”א במקומות המצויינים הנ”ל וחלק מהדברים נתבארו בתשובתי על בדיקת ח”י טריפות, ועי’ כתר ראש החדש מהדו’ מכון ירושלים הל’ ציצית עמ’ לב ואילך עוד בהרחבה בזה].

ועי’ בספר השעטנז להלכה עמ’ רטז דבעשר אחוז או קרוב לזה יש להקפיד לבדוק כהמשכנ”י, ובאחוז אחד אמר הגרי”ש אלישיב שבאפשר לברר בקל ראוי לברר ולדעת השבה”ל יתכן שיש בזה חיוב מדינא.

ד) רק דבאמת יש לטעון דאם איסור בספנא מארעא הוא איסור מראית העין דשרי ע”י תערובת לכתחילה ולא מטעם ביטול אלא מטעם שאין כאן מראית העין כיון שלא נודע התערובת (עי’ ברמ”א לגבי ביטול דם אדם בסי’ סו ס”י ובשו”ע סי’ פז ס”ד לגבי חלב אשה שאם נפל לתוך התבשיל בטל וא”צ שיעור), א”כ כל עוד שלא נודע האיסור יש לטעון דחשיב כתערובת מראית העין שאין האיסור ניכר ולא דמי לשאר איסורי דרבנן.

וצע”ק דהרע”א בסי’ פז כתב דאם ביטל לכתחילה אסור, ויל”ע למה לא נימא דאינו בתורת ביטול כלל אלא כמניח שקדים ע”י חלב שקדים שמותר לכתחילה, דע”י ביטולו אינו ניכר שהוא חלב אשה, וממילא ליכא מראית העין, ובתוספת מרובה הנדפס על גליון השו”ע התיר ג”כ באכילת דם אדם כשניכר שהוא דם אדם עי”ש, ואולי טעמו של הרע”א דכיון שבשעת הביטול עצמו עדיין הוא נראה כחלב בהמה א”כ עצם הביטול הוא בכלל איסור מראית העין, שנראה כמבטל חלב שעדיין אינו ניכר שהוא חלב אשה, משא”כ אחר הביטול דאז כבר אין מראית הענין כלל, ואם סברא זו נכונה [ושו”ר שכ’ כעי”ז ביד יהודה על השו”ע יו”ד ס”ס סו ושמחתי] א”כ ה”ה במי שאינו בודק הביצים יש לטעון דנראה כאינו בודק ביצים רגילות, אבל יש לחלק ולומר דבביצים אין ידוע אם יש איסור, ועוד דפשטות הרמ”א דאפי’ בביצים רגילות אין איסור מעיקר הדין אם לא מצד המנהג.

והנה לחדד הדברים יש לדון במי שיש לו תבשילים שנתבשלו על ידי ע”ה שמבשל לפעמים דם אדם בתבשיל באופן שניכר הדם בתבשיל שבזה בודאי אסור (עי’ דרכ”ת בסי’ סו שם ובסי’ פז שם מה שהביא בזה ופשוט), האם אין צורך לבדוק, והתשובה דבזה ודאי צריך לבדוק [עכ”פ לדידן דבאפשר לברר בקל מחוייב לברר גם בדרבנן], אף דבכל קדירה בפני עצמה יש לטעון דבאה מרוב קדירות ואין ניכר האיסור, לא סגי בזה, דמ”מ יש כאן אחד שהוא איסור, ולא אכפת לן שהוא איסור רק משום מראית העין דסו”ס הוא איסור גמור.

רק דיש לדון וללבן האם מה שפשוט לנו ששם הוא אסור מכיון ששכיח שם האיסור [וכאן שכיח פחות] או משום שתערובת של מראית העין באופן האסור אינו בכלל היתר תערובת של מראית העין דהיתר תערובת של מראית העין הוא רק לח בלח שהאיסור אינו לפנינו בעולם בצורת האיסור [דהיינו בצורה שנראה כאן איסור שאם נראה איסור חל איסור מראית העין] אבל תערובת יבש ביבש אינו מבטל צורת האיסור, וממילא אינו בכלל היתר תערובת מראית העין [ומה שמבטל על ידי שמערב את החביתה או מערבה בתבשיל הו”ל כמבטל איסור לכתחילה דלא מהני גם במראית העין כמש”כ הרע”א], ויש מקום לומר דשני הטעמים נכונים דגם שכיח איסורא הוא טעם לבדוק וגם מה שיש כאן תערובת איסור הוא מחוייב לבדוק אבל אה”נ זה כשיש תערובת איסור, אבל במקרה שאין תערובת ולא שכיח אם יש חיוב מצד אפשר לברר בקל הפמ”ג מחייב לכאורה תליא במחלוקת וכמשנ”ת.

לסיכום הדברים:

א’ דעת הפמ”ג שאפשר לברר בקל הוא אפי’ באיסור דרבנן ואפי’ במיעוט שאינו מצוי (מלבד במיעוט שאינו דרך ברייתו דחשיב אינו מצוי כלל דבזה לא שמענו חולק בדבר לחייב בדיקה).

ב’ פשטות דעת התוס’ יותר קל לפרש דלכתחילה צריך לבדוק גם ביצים שלנו, ועכ”פ מצד מנהגא הוא ודאי כך שצריך לבדוק כמ”ש הרשב”א וכמו שפסק הרמ”א.

ג’ המנהג לבדוק הוא גם בספנא מארעא.

ד’ בפוסקי זמנינו נקטו שלא כל הביצים בזמנינו ספנא מארעא מכיון שיש לזה תנאים רבים, והוסיף בתשוה”נ שהמנהג שלא לחלק בין ביצים שלנו לביצים גמורות הוא משום שמצוי לפעמים שיש ביצים של ספנא מארעא בשוק, וצריך בירור אם השתנה דבר בזה בשנים האחרונות.

ה’ איסור דם בביצה דספנא מארעא יש שכתבו שהוא מראית העין בלבד אבל עדיין אינו מתיר שלא לבדוק תערובת איסור או חשש איסור לפי התנאים שנתבארו והוא מוגדר כאיסור כל עוד שניתן להוכיח למראית עין שיש כאן ספנא מארעא.

ו’ המבשל ביצים עם דם דספנא מארעא בתבשיל אוסר בתבשיל ואין בזה היתר דתערובת מראית העין כיון שבטלו במזיד.

ז’ מה שלא נחתו האחרונים לבאר ענין בדיקת ביצים שלנו אם הוא מחיובא או ממנהגא אפשר שהטעם לזה הוא משום דאין בזה נפק”מ דלכו”ע לכתחילה צריך ובדיעבד פטור וממילא אין מקור לטענה לומר דבביצים שלנו יורד דרגא וכבר אין מנהג, דאם הוא חיוב מדינא [כפשטות דינא דאפשר לברר במיעוטא להמחמירים בזה] אין חילוק אם הוא דינא דדם דאורייתא או דרבנן או דרבנן דמראית העין.

ח’ תערובת דבר האסור מצד מראית העין לח בלח באופן שהאיסור ניכר אסור וה”ה יבש ביבש במקום שיש חשש איסור מראית העין לפנינו וצריך להוציא האיסור ואינו שייך לדברי הפוסקים על תערובת דבר האסור מצד מראית העין כשלא ניכר האיסור ואין בו משום מראית העין.

היוצא מזה דיש טעמים למה לבדוק גם ביצים שלנו, ולא שאין בזה שום ענין בפרט אחרי שכבר הוחזק ונתפשט המנהג להחמיר בזה.

ויש להוסיף דכל בדיקת ביצים עכ”פ לחלק מהראשונים הוא רק מנהג וקבלוהו משום תוספת קדושה כמש”כ הרשב”א, א”כ מאחר שידוע שיש מנהג גם בביצים שלנו (עי’ בתשוה”נ הנ”ל) אין צריך לבטלו.

יש לדון באופן שיש ספק איסור מידה ומשקל (כשיש ברשותו מידה שאינה נכונה אבל אינו משתמש בה לרמות) האם ספקו לחומרא דהוא דאורייתא או דחשיב דבר שבממון ואז המוציא מחברו עליו הראיה.

ויש מקום לטעון דאין זה מוגדר כספק ממונא דיש כאן לאו על המעשה עוד לפני הרמאות (ועי’ מנ”ח סוף מצוה תרב רק דהוא לשיטתו סובר דהאיסור מדאורייתא בזה רק אם רוצה בסופו של דבר לרמות במשקל זה).

ויעוי’ בחו”מ סי’ רלא סי”ד ובבהגר”א שם, דלפי המבואר שם נקטו בספק מידות ומשקלות לקולא, דבב”ב פח ע”ב הוא בתיקו מה שהקיל בשו”ע שם, דאזלי’ לקולא כמש”כ הגר”א, אבל יש להשיב ע”ז דשם הנידון לגבי תשלומין ואוקי ממונא בחזקת מאריה, אבל כשהנידון על המשקל עצמו אם מותר או אסור שמא אזלי’ לחומרא, וממילא אין משם ראיה כלל.

וברשב”ם בב”ב פט ע”ב מבואר דאיסור מידות ומשקלות כשאינו מתכוון לעשות בו עוולה אינו מדאורייתא, ומשמע דעכ”פ כשמשאיר לעשות בו עולה הוא מדאורייתא כבר משעת עשיה, ועי’ להלן בדברי הגמ’ בב”מ סא ע”ב, ולפי דעת הרשב”ם יוצא שספק איסור זה יהיה לקולא כשאר ספק דרבנן ועי’ גם בריטב”א שם.

ובספרי פ’ רצד משמע דהאיסור הוא מדאורייתא אולם אפשר שהוא אסמכתא בעלמא, ועי’ בריטב”א בב”ב שם (ועי’ הגרי”פ ל”ת קמ”א קמ”ב).

ומאידך מצינו ברמב”ם פ”ז מהל’ גניבה ה”ג הביא איסור זה וסיים שאין לוקין על לאו זה שאין בו מעשה וכן משמע שלמד המ”מ דברי הרמב”ם שם כפשוטן, ומבואר מזה דהאיסור הוא דאורייתא ורק שאין מלקות.

וכן הוכיח באבן האזל על הרמב”ם שם מדברי הרמב”ם בספר המצוות ל”ת רעב דהאיסור מדאורייתא אפי’ אין עושה הכלי לרמאות (ודן שם לגבי עושה לעביט בהכ”ס אם האיסור הנזכר בזה בב”ב שם הוא מדאורייתא או מדרבנן, ונראה שנוטה שגם זה הוא מדאורייתא), ודלא כמנ”ח מצוה תרב.

ועי’ גם באולם המשפט על השו”ע חו”מ סי’ רלא סק”א שנקט דבספק איסורא בנידון זה יש להחמיר משום שהוא של תורה (ומה שהשו”ע שם הקיל אינו ראיה להיפך דהשו”ע נמשך אחר הפוסקים המקילים בנידון שם).

ובגמ’ ב”מ סא ע”ב אי’ שעובר עליו משעת עשיה, והמ”מ שם הביא ראיה מזה לדברי הרמב”ם, ומ”מ יעוי’ בתשו’ אחרת (ד”ה האם מותר להחזיק שעון שאינו מדוייק וכו’) מה שכתבתי דאי משום הא יש להעמיד הגמ’ בב”מ לענין מי שמתכוון לרמות כדמשמע בגמ’ שם שזהו עיקר הנידון שם וממילא יתיישבו דברי הגמ’ עם שיטת הרשב”ם.

ועי’ במשך חכמה ס”פ כי תצא שכתב לחדש דמי שיש לו מידה שאינה מדוייקת ואינו יודע ממנה לא עבר הלאו עי”ש הראיה לזה, ולכאורה אזיל כהסוברים דאם יש לו ואינו מתכוון לרמות אין לו בזה איסור, דמסתמא אם לא ידע שיש לו מידה שאינה נכונה כ”ש דמיירי באופן שאינו מתכוון לרמות, וממילא תיפוק ליה מצד זה שאינו עובר.

ובכסף הקדשים להגאון מבוטשאטש על השו”ע סי’ הנ”ל מתחילה אמנם כתב דהאיסור להשהות בביתו מידה ומשקל הוא מדרבנן, דמדאורייתא רק אם עושה עוולה בזה ואינו מודיע עובר איסור, ואם מודיע אין איסור.

וצל”ע למה נחית לאם מודיע דהרי הרשב”ם מקיל יותר מזה מה”ת וכדלעיל, ואולי מיירי גם לפ”ד הרמב”ם אבל צ”ב דלהרמב”ם בעצם שהיית הכלי עבר איסור, ויותר נראה דבעיקר הדברים אזיל שם כסברת הרשב”ם שהאיסור בעושה כלי כדי לרמות, אבל מוסיף בזה דאם עושה הכלי למכור בו במידה שאינה נכונה שלא בדרך רמאות אין בזה איסור, דהיינו כשמודיעו שהמידה אינה נכונה, ואצטריך דס”ד דהרשב”ם מודה להרמב”ם באופן שהוא משתמש בזה במדידה שגויה במכירה קמ”ל דכולי מילתא בתר רמאות אזלי’ להרשב”ם, ומילתא דאתיא מסברא טרח וכתב לה.

אבל לפי סוף דברי הכסף הקדשים שם (ומצד לשון וכו’) נראה שלבסוף חזר בו בקצת מדבריו ויצא לו דגם החזקת ב’ מידות שונות זו מזו הוא אינו נכון מן התורה, אולם משמע דלא סבר בהגדרת גוף האיסור מצד איסור גמור וצל”ע בהגדרתו (ועי’ עוד מה שכתבתי בתשובה אחרת לענין דעת הרמב”ן במצוות סיפור יציאת מצרים בשאר ימות השנה, ודוק), וגם במה שסבר שיש חילוק בין כלי אחד לב’ כלים (ועי’ רש”י ס”פ כי תצא עה”פ גדולה וקטנה), וכ”ז הוא מחודש.

ובתשלום הדברים יש לציין דמלבד הך פלוגתת הרשב”ם והרמב”ם שם אם האיסור הוא מדאורייתא או מדרבנן מצינו עוד פלוגתא לגבי מי החשש שישתמש בו לאיסור, דהרשב”ם כתב דחיישי’ שמא ישכח, והרמב”ם כתב דהחשש הוא שמא אחר ישתמש בזה, ואולי יש לומר דהרשב”ם סבר שהוא גזירה לכך מפרש שהוא גזירה ושכחה הוא דבר שמצינו בכ”מ שגזרו מחמתו, אבל להרמב”ם שהוא דאורייתא אין ההגדרה בזה גזירה דאורייתא אלא שיש כאן חפץ מאוס שהוא חפצא דאיסורא והתורה אסרתו למרות שמצד הדאורייתא אין חשש שישכח מ”מ יש כאן חפצא דאיסורא שאחרים שאינם שומרי תורה ודרכי היושר ישתמשו בו לגזל.

ובב”ב פט ע”ב אי’ ולא היא זימנין דמיקרי בין השמשות ומיקרי ושקיל, ובפשוטו הוא ענין של שכחה, אבל הרמב”ם שמא יפרש דאין מצד שכחה או דפרט זה מודה להרשב”ם שהוא מדרבנן.

ומיהו בלאו הכי אין מגמ’ זה קושי’ כ”כ דאינו ברור שהרמב”ם גרס בגמ’ כמו שהוא לפנינו, ועי’ בב”י חו”מ סי’ רלא ובבית יעקב על השו”ע שם ובמעשה רוקח על הרמב”ם שם.