הנה הדין הוא שטמון באש פטור, ובכל דוכתא אמרי’ ספק ממון לקולא, וכדאמרי’ בריש שור שנגח דכאיב ליה כאיבא ליזיל לבי אסיא, ולכן בפשוטו כשיש דבר שיש בו ספק טמון הו”ל כמו שיש ספק בדין והמוציא מחבירו עליו הראיה בפוסקים הוא גם בספק במציאות כמבואר במשנה בשור שנגח שם (ועי’ תקפו כהן סי’ ט’ י’ וקונטרס הספקות כלל א), ולכן גם בניד”ד יהיה פטור, ועי’ גם בברכת שמואל ב”ק סי’ ב סק”ב שג”כ נראה מדבריו שסבר כן.
אם כי מצינו דיש אופנים היוצאים מכלל ספק ממונא כמו באיני יודע אם פרעתי וכן בבא לצאת ידי שמים בכמה ספק נפקדים ונגזלים עי’ בחו”מ סי’ ש’ ועוד, וכן בברי ושמא לחלק מהשיטות והאופנים, וע”ע בפתחי חשן נזיקין פ”א ס”א בהערה מש”כ בניד”ד.
ויש שטענו דבאש חייב ורק שיש דין לפטור הטמון ולא חשיב ספק ממון לקולא דאדרבה יש כאן ודאי חיוב וספק פטור, וכנראה כוונתם דהניזק כאן הוא כעין מוחזק, אבל צל”ע אם אשכחן כה”ג בדין שהוא ספק חיוב לטעון דעיקר סיבת התורה לחייב כל שאין ידוע ודאי שהוא טמון ואדרבה ביבמות לח ע”ב משמע דלא אמרי’ אין ספק מוציא מידי ודאי כנגד חזקת ממון אלא רק לב”ש במקום שיש שטר העומד ליגבות דס”ל לב”ש דכגבוי דמי.
ומ”מ לגוף הטענה יש לציין דבסוגי’ דר’ יהודה ורבנן נתבאר דלהלכה אליבא דרבנן יש ב’ מיני טמון, דיש טמון שהוא בא מחמת טענה כמבואר שם ויש טמון דאינו מחמת טענה אלא גזה”כ (כמו שנתבאר בתשובה אחרת), ולפי מה שיש משמעות ברא”ה ונ”י ולפי מה שנקט בדברות משה (כמו שנתבאר בתשובה הנ”ל) יוצא לפי דבריהם דבכל גוני הוא מחמת טענה ולא רק גזה”כ, ולפ”ז גם בספק טמון לא שייכא כלל הטענה דלעיל דהוא כעין מוחזק כיון שיש לו טענת פטור של כעין אנוס, ולפי הסוברים שיש טמון של גזה”כ יהיה שייך טענה זו רק במין טמון זה, ולהסוברים שכל טמון הוא מחמת טענה לא יהיה שייך טמון כלל.
ומ”מ גם אם לא נקבל עצם החילוק לענין לחייב מספק תשלומין בספק טמון, מ”מ באופן שהניזק תקף והוציא ממון יש יותר צד להשאיר הממון אצלו לחלק מהדעות באופן שעיקר הדין הוא חיוב ורק יש ספק אם יש טעם הפוטר, יעוי’ בש”ך יו”ד סי’ סא סקי”ד מש”כ ע”פ הרשב”א במשמרת הבית בית ג שער ב, ומה שכתב שם הש”ך בדעת הרמ”א והלבוש.
ועי”ש רע”א מה שציין לדברי הש”ך חו”מ סי’ שמו סי”א סק”ז ששם תמה על הרמ”א שכ’ המחבר דבספק שאלה בבעלים פטור ואם תפס אין מוציאין מידו ולא פליג שם הרמ”א על המחבר אף דהרמ”א סובר בשאר מקומות כהפוסקים דתקפו כהן מוציאין מידו.
והיוצא בזה דיש כאן ספק ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה ומ”מ לפ”ד הש”ך ביו”ד שם יוצא שבניד”ד לחלק מהדעות יתכן שלא יוציאו מיד התוקף ואילו לפ”ד הש”ך בחו”מ שם משמע דלא הוה ס”ל צד כזה לחלק, ולכאורה עיקר דעתו כיו”ד שם ששם הביא ראיה לחילוקו מהרשב”א ומתרץ בזה קושיות מרמ”א ולבוש משא”כ בחו”מ שם נשאר בקושיא.
ולהלכה יל”ע בכ”ז.
הערה בהלכות עבדים והשלמה לתשובה על חיוב ממון או תפיסה בספק טמון
ביו”ד ס”ס רסז סעי’ פ כתב הרמ”א די”א בספק אם יצא לחירות מהני תפיסה ולא הביא להדיא דעה חולקת, וצ”ע דהרי הרמ”א בכל דוכתי פסק דלא מהני תפיסה בספק ממון, ובבהגר”א כתב דדעה הראשונה היא הדעה החולקת, אבל גם מבואר בדבריו שהש”ך לא למד כן ברמ”א, ואמנם בגמ’ מצינו שפירשו המשניות בדרך זה דתנא ראשון חולק, אבל אפשר דהרמ”א צריך לפרש דבריו יותר, דהרי כתב המשנ”ב בשם הפוסקים דבשו”ע הלשון יש מי שאומר מלמד בד”כ דאין חולק ואמנם בש”ך במקו”א נראה שלא למד כן וצ”ל שאינו כלל גמור, וגם יש מקום לחלק בין י”א ליש מי שאומר, ועכ”פ הלשון יש אומרים ברמ”א בודאי מצוי שבא לומר דבר שאינו מוסכם לכו”ע, בפרט אם דעה הראשונה נזכרה בכלל ודעה שניה הוציאה פרט מן הכלל, מ”מ בדעה הראשונה לא הזכיר דבר כנגד דין התפיסה להדיא, ועכ”פ היה להזכיר להדיא הדעה העיקרית להלכה דבמקומות אחרים הרמ”א מפרש להדיא שהלכה כמותם, וכאן אפי’ לא הזכיר דעתם להדיא, ועי’ עוד בבהגר”א כאן שהקשה על הש”ך עוד קושיא דהנה הש”ך כאן כתב דיש אומרים דמהני תפיסה נקט בלשון יש אומרים משום דדעת הראב”ד פ”ח מהל’ עבדים ה”ד דאין תפיסה מועלת אלא במי שחסרו ממון, והקשה הגר”א דהרי בלאו הכי יש הדעה שפסק הרמ”א בכמה דוכתי דאין תפיסה מועלת בספק ממון, ור”ל דלמה הוצרך הש”ך להביא סברא זו, לבאר שיטת החולקים על היש אומרים, מאחר דבלאו עיקר דעת הרמ”א דלא כהנך יש אומרים.
ולתרץ דברי הש”ך וזה יתרץ גם הקושי’ הראשונה דלעיל, יש לומר דהש”ך לשיטתו דסבר (כמו שהבאתי בפנים התשובה על ספק טמון) דבדבר שעיקר הדין לחייב ויש ספק טעם לפטור מהני תפיסה גם לדעת הרמ”א, ולכך כאן לא שייך לנידון של ספק תפיסה בעלמא דאע”ג דשם לא מהני תפיסה הכא תפס הרמ”א לעיקר דמהני ולהכי לא הביא דעה החולקת להדיא, והחולק סובר הש”ך שהוא רק הראב”ד דסובר דתפיסה בספק במקום קנסא הוא גרוע ויש לבאר כיון דבלאו הכי קנסא ניתן האידנא לגבות רק בתפיסה כמו שהביא הש”ך לעיל בסימן זה.
אבל הגר”א אפשר דגם אם מודה לעיקר הדין שתפיסה במקום שיש חיוב ודאי וספק פטור מהני מ”מ סבר דאין כאן חיוב ודאי כיון די”ל שעיקר הקנסא לא נתקנה באופנים אלו, ואפשר דזה גם מה שסובר הש”ך בדעת הראב”ד.
בדין תקפו כהן במקום שיש ספק שאינו מעיקר הדין שהוא של הכהן
בהגהות רע”א יו”ד סי’ שטו סק”ג הביא בשם הש”ך בתקפו כהן סי’ קה ס”ב דהשו”ע הזכיר דינו דתקפו כהן בסי’ שטו ס”א וס”ו ואילו בס”ג לא הזכיר לגבי אנדרוגינוס ותירץ הרע”א בשם הש”ך דבאנדרוגינוס עיקר דינא שאינו בכור, ולכך לענין ממון הוא של הבעלים ותקפו כהן מוציאין מידו ורק לענין איסורא מחמרי’ לשוויה ספק ברכות.
וצ”ע דגם בס”ב לגבי טומטום לא הזכיר השו”ע שתקפו כהן אין מוציאין מידו ואין דברי הש”ך לפני כעת, אבל נראה דהש”ך מפרש דגם בטומטום כיון דקי”ל שהספק הוא רק במטיל במקום נקבות וזה לא שכיח כ”כ כמבואר במקור הדין בבכורות מב ע”ב לכך רק לענין איסורא חיישי’ אבל גם בזה תקפו כהן מוציאין מידו.
ובזה יש ליישב עוד דחיישי’ למיעוטא שמא הוא זכר מטיל בנקבות ולא חיישי’ להיפך (שמא נקבה מט’ במקום זכרות), וקשה דנחשוש גם להיפך כדי לאוקמי ממונא בחזקת מאריה, אבל הדין שבזה הוא של הכהן כמבואר בגמ’ ושו”ע שם, וצ”ל כנ”ל דלענין ממונא לא חיישי’ למיעוט שאינו מצוי (אע”ג דבעלמא לא הלכו בממון אחר הרוב מ”מ יש יוצאים מכלל זה והרחבתי במקו”א בהם).
ומ”מ אי משום הא יש לדחות דהמקרה ההפוך אינו אפי’ מיעוט שאינו מצוי דזה אינו קיים כלל.
תקפו לוה למלוה באבק ריבית
בש”ך יו”ד סי’ קסא סק”ד כתב דהיכא דאיכא פלוגתא אם הוא אבק ריבית או ריבית קצוצה אין מוציאין מהלוה אם תפס, והנה קי”ל לדידן דתקפו כהן מוציאין מידו כמש”כ הרמ”א בכמה מקומות, ולפ”ז לכאורה גם כאן בספק היה צריך להוציא מיד התופס, והש”ך לא כתב מקור לדבריו, ומ”מ נתבאר בש”ך בעלמא (עי’ בתשובתי לענין ספק טמון ובהשלמה שכתבתי לתשובה הנ”ל בענין שחרורי עבדים) שדעתו דכל היכא שמעיקר הדין הוא שלו ורק יש ספק פטור בזה אם תפס אין מוציאין מידו, וכנראה דכיון דבאיסורא אתא הריבית ליד המלוה ממילא הו”ל כודאי מחוייב להחזיר וספק פטור, ואפשר נמי שצירף דעת הראב”ד הסובר שאם תפס הלוה גם אבק ריבית לא מפקינן מיניה כמו בריבית קצוצה.
מק"ט התשובה הוא: 125954 והקישור הישיר של התשובה הוא: shchiche.com/125954
התמונות האוטומטיות הוסרו זמנית.