חזקה

יש מקום לטעון שמותר, וכך ריהטא דהסוגיות והפוסקים, ואמנם לא מצאתי ראיה ברורה ומפורשת לזה, אבל קשה להחמיר בזה אחר דבריהטת הדברים לא משמע שהחמירו בזה, ועכ”פ כשטוען שכך היה בדעתו בזמן הנדר בודאי שקשה לטעון עליו להחמיר בזה.

מקורות:

א) הנה שורש הספק הוא האם אזלי’ בזה בתר לשון תורה או בתר לשון בני אדם, דבנדר יש דברים דאזלי’ בתר לשון תורה ויש דברים דאזלי’ בתר לשון בני אדם, ובשו”ע יו”ד סי’ רטז נתבאר באלו דברים הולכין אחר לשון תורה ושם בסי’ ריז נתבאר באלו דברים הולכין אחר לשון בני אדם ובסי’ ריח נתבאר באלו דברים הולכין אחר כוונת הנודר.

והנה בלשון תורה מסתמא דלא חשיב שבת ממש אלא תוספת שבת דיש בזה כמה נפק”מ (ואינו ככתובה שתוספת כתובה ככתובה לענין סתם דברים דאדרבה בניד”ד טובא איכא בין שבת לתוספת שבת להרבה עניינים כגון חיובי מיתת ב”ד ואיסור אכילה קודם הבדלה ולענין שיעור החיוב ואכמ”ל), ובפרט להסוברים שתוספת שבת דרבנן, ואף שבין השמשות הוא אסור ודאי מטעם ספק מ”מ הרי בספק דאורייתא אזלי’ הכא לחומרא והכא לחומרא וא”כ הוא ספק חול ג”כ.

ומאידך גיסא אם אזלי’ בתר לשון בני אדם לכאורה בלשון בני אדם כל עוד שמיסב לסעודה ג’ ועדיין לא אמר ברוך המבדיל ולא הבדיל ולא בירך ולא התפלל ערבית חשיב בשבת, ואפי’ כבר יצאו הכוכבים אפשר דחשיב בלשון בני אדם שעדיין “שבת אצלו”, וגם יש מקום לטעון שהוא ניכר מדיבורו כיון שעדיין המנהג לענג את השבת בסעודה ג’ גם אחר שקיעה”ח.

ב) והנה ברמ”א סי’ תקע הביא בשם המהרי”ל הל’ ערב יוה”כ דנדר שלא לשתות יין מלבד בשבתות וי”ט מותר לשתות יין בעיה”כ, דנמי מקרי יו”ט, וכן הוא בכנה”ג ועט”ז סי’ תרד ס”א ומטה משה סי’ תתמה (וכעי”ז במג”א סי’ תרד סוף ס”א ועי”ש דמחמיר לענין לילה).

ויש לחקור אם כוונת המהרי”ל שמותר משום שהוא יו”ט בלשון בני אדם (ואף דבחולין פג ע”א משמע דתליא בלשון בנ”א היינו רק מצד מה שהיו רגילים לאכול ולא מצד שלא היה יו”ט לכו”ע כמבואר בתוס’ בחולין שם ע”פ הגמ’ בפ”ק דכתובות ובט”ז יו”ד סי’ טז סק”ו וע”ע בט”ז או”ח סי’ תרד סוף סק”א), או משום שנקרא יו”ט מחמת הדינים שיש בו.

והנה מפשטות לשון המהרי”ל היה מקום ללמוד שאמר דבריו מצד דיני היום, אולם במשנ”ב סי’ תקע סק”ח וכן בסי’ תרד סק”ב כתב בביאור דין זה משום שבלשון בנ”א הוא יום טוב והתיר בסי’ תרד שם בשר גם בסעודת שחרית כיון שהמנהג לאכול בשר גם אז וכל הנודר אדעתא מנהגא נדר עי”ש.

ולפ”ז היוצא דאזלי’ בתר לשון בני אדם לקולא והותר בכל הסעודות ביום בלבד ולא בלילה דביום חשיב יו”ט ובלילה אינו ברור דחשיב יו”ט להתיר נדר מחמת זה (ומאידך בהנהגה שלא לאכול בשר בלא נדר התיר המשנ”ב שם בלילה מלבד במקום שנוהגים להרבות בסליחות שאזאין מחשיבין הלילה ליו”ט), וכיון שהוא יו”ט הותר גם בשחרית.

(וע”ע בסי’ תקע שם בא”ר ובפמ”ג ובמשנ”ב סק”ו לענין עוד ימים שנחשבים יו”ט).

ולפ”ז לכאורה אדם זה שרי לשתות גם בסעודה ג’ אחר שקיעה”ח כיון שעדיין נקרא שבת.

ולגוף דברי המשנ”ב שהובאו לעיל להתיר לאכול בשר בעי”כ שחרית כיון שנדר על דעת המנהג לכאורה היה מקום ללמוד מזה להתיר יין בסעודה ג’ כיון שבמנהג הוא עדיין זמן סעודה, ומאידך גיסא יש מקום לדון בזה דהרי אין מנהג ברור לשתות יין בזמן זה של סעודה ג’ אחר שקיעה”ח ואף קודם שקיעה”ח אין מנהג קבוע וברור במקומינו לקבוע על היין, ודוקא שם טעם ההיתר כ’ המשנ”ב סי’ תרד סק”ב שכן גם בבוקר רגילין לאכול בשר, וממילא איך נאמר שנדר אדעתא דמנהג, ובזה שייך להתיר רק אם בלשון בני אדם חשיב ששבת אצלו.

ובאמת צ”ע אמאי שו”ט המשנ”ב אם המנהג לאכול בשר בשחרית או לא לענין דנימא דאדעתא דמנהגא נדר, דלכאורה תיפוק ליה מעצם מה שהיום נקרא יו”ט, ולכאורה חזי’ מזה שגם מה שכ’ המשנ”ב דאזלי’ בתר לשון בני אדם אינו כלל גמור בכל מקום וצריכינן גם למה שיש מנהג אז לאכול בשר, וצ”ע.

ואם נימא הכי א”כ מנ”ל דבסעודה ג’ סגי במה שנקרא שבת להתירו ביין מאחר דאין מנהג אז לשתות יין.

אבל באמת צ”ע דבנדרים אחר לשון בנ”א לענין הרבה דברים כמבואר ביו”ד סי’ ריח וא”צ לבוא בזה למנהגא.

ואולי יש לומר דרק גבי יו”ט כיון דשייך יו”ט שאינו של אכילה כמו יו”כ הלכך צריך לבוא בזה שיש מנהג לאכול בשר, משא”כ בשאר לשון בני אדם כמו שבת וכיו”ב שבזה עצם מה שנקרא בלשון בני אדם סעודה ג’ בשם שבת סגי בזה.

ג) ובאו”ח סו”ס רמט נחלקו הפוסקים לענין מי שקיבל עליו תענית סתמא בע”ש אם צריך להתענות עד צאה”כ כמו בקיבל עליו בכל יום או לא, דהמחבר מחמיר עד צאה”כ, ועי”ש ברמ”א ומהרי”ל שהביא בבה”ל שם להקל בתענית יחיד כיון תליא בקבלה ובמנהג דאדעתא מנהגא נדר (ויש לומר דהוא בכלל לשון בני אדם וכן לעיל גבי יוה”כ הזכיר המשנ”ב ענין זה אדעתא דמנהגא לענין אכילת בשר בשחרית ומ”מ אינו בהכרח שייך דבנדרים אזלי’ בתר כוונת הנודר כמבואר ביו”ד סי’ ריח), מלבד בתענית חלום שהוא משום סכנה שבזה הכרעת המשנ”ב להחמיר, ולענין הלשון חול אפשר דקיל יותר.

ויש לומר דגם לגבי סעודה שלישית מאחר שהמנהג לקרותו שבת לכל דבר אפי’ לענין עונג שבת ומאכלי שבת ותשבחות וזמירות לכאורה חשיב שבת עדיין גם לענין נדר.

ד) אולם בתה”ד ח”א סי’ קנד דן לגבי המתענה ג’ ימים רצופין ורוצה להתחיל ממוצ”ש וכ’ שם דאם מבדיל קודם שקיעה א”צ להתענות מהבדלה דבלשון בני אדם אין הבדלה נקראת לילה, ועיקרי הדברים הובאו ברמ”א סי’ רצט ס”ו, ומשמע דמשקיעה מיהא נקרא לילה אצל בנ”א בכל גוני, אם כי יש לדחות דשם אם לא יתענה ג’ ימים משקיעה לא ייחשבו לו ג’ ימים שלמים לכפרה, ולא מצד שכבר קיבל עליו וכבר נתחייב משקיעה של מוצ”ש.

ובמשנ”ב סי’ רצט סקכ”ב הביא בשם התוספת שבת שם דגם מי שקיבל תענית בלילה לא קיבל תענית ביום (גם אם הבדיל וכנ”ל) ואפשר גם בבה”ש קיבל עליו אבל לא בלילה, ומבואר שהסתפק בשם התוספת שבת דשמא גם בבין השמשות קיבל עליו והזכיר רק צד זה (בלשון אפשר) ומשמע שסבר כך עיקר לדינא (ובמקור הדברים בתוספת שבת כ’ כן בלא לשון אפשר אלא בפשיטות) ובשעה”צ שם ציין לדבריו בבה”ל סי’ תקסב ס”ו ד”ה אימתי, ואילו בבה”ל שם בסי’ תקסב משמע שתפס לענין עיקר דינא דתענית יחיד מתחיל מצה”כ עי”ש ונשאר בצ”ע לענין המדובר שם דתליא בנידון זה.

מ”מ פרט זה אינו נוגע ממש לענייננו דלשון חול לחוד ולשון לילה לחוד אבל לשון חול לחוד מסתמא קיל לענייננו יותר מלשון לילה, כיון שאולי יש צד לומר שבלשון בני אדם זמן זה הוא לילה ואינו חול, וגם יש לציין דעיקר דברי המשנ”ב בסי’ רצט הנ”ל נאמרו  לענין אדם שכבר הבדיל אם כי אכן מסתבר שהדברים נאמרו גם למי שלא הבדיל כנזכר ברמ”א שם שהמתענה ממוצ”ש יכול גם לשמוע אחר כך מאחר הבדלה, וגם יש לציין דעיקר דברי המשנ”ב בסי’ רצט הנ”ל מיירי במי שרוצה להתענות ימים שלמים לכפרה ויש קצת אומדנא לומר שהתכוון מתחילת הלילה, ואינו שייך ממש לניד”ד.

ה) ובתשובת מהרי”ל סי’ קלא (ובס”א הוא סי’ קכג) והביאו גם הש”ך ביו”ד סי’ ר”ך ס”ק י”ח ובתוספת שבת סי’ רצט ססק”י (ודלא כמי שכ’ שלא מצא בפוסקים שמזכירים תשו’ זו) דמי שנדר מיין והתנה חוץ משבת ויו”ט אסור ביין הבדלה וציין בתוס’ שבת שם שכ”מ גם באו”ח סי’ תקנ”א ס”י, ואולי יש ללמוד מזה דדוקא מהבדלה אסור אבל קודם להוצאת שבת מותר, ובאמת המהרי”ל שם כ’ בלשונו שמאיזה טעם נתיר יין הבדלה שאין בזה שום טעם להתירו עי”ש, ולכאורה אם הוה מיירי גם ביין ששותה בסעודה שלישית אחר צאה”כ שפיר טעמא רבה אית ביה, ע”כ דלא מיירי בזה המהרי”ל, אלא שאינו מוכרח דשם השיב למי ששאל על הבדלה כמבואר במהרי”ל שם, ואכתי שמא גם בסעודה ג’ אחר שקיעה”ח מחמיר, וצל”ע.

ובמתני’ נדרים סג ע”ב ר”י אומר אמר עד הפסח אינו אסור אלא עד ליל הפסח שלא נתכוון אלא עד שעה שדרך בני אדם לשתות יין, ובהגהות מבעל דרך פיקודיך הנדפסות בסוף המשניות שם הביא הך דמהרי”ל, ויתכן שכוונתו דבעל ההג”ה לאשמעי’ דהנודר בימות החול לא נתכוון אלא עד שעה שדרך בנ”א לשתות יין דהיינו הבדלה, ואם כוונתו לזה צ”ב דהרי באופן דמהרי”ל לא תלה בליל מוצ”ש אלא בימות החול, ובזה מנ”ל שכוונתו שהאיסור מתחיל רק מהבדלה, ומ”מ אין הכונה שכוונת הבנ”י לזה, דיש לומר דר”ל דלכל הפחות דעתו גם לזה כיון שכבר אינו שבת ומסתמא כלל בדבריו כל שתיית יין שכבר אינה שבת והוא מענין לענין באותו ענין.

ו) ובעירובין לו ע”א מבואר דהאומר ככר זו היום חול ולמחר קדש בבין השמשות מספקא לא נחתא קדושה ומאידך ככר זו היום קדש ולמחר קול מספקא לא סלקא (כלומר בטלה) קדושה, ומ”מ אין משם ראיה לנד”ד דהרי שם הנידון מצד עירובין ולא מצד איסורי נד.

(ואילו פשטות השו”ע סי’ שפו ס”ט לכאורה דמצד ההלכה למעשה בב’ האופנים יהיה אסור בבה”ש מספק ורק הנידון מצד קניינים בעירובין אם סגי להחשיב כאן ספק מצד שיש כאן ספק עירוב להכשיר או דלא אמרי’ כאן ספק עירוב ובזה נכנסים לנידוני חזקה, ובשאלה זו מה דין ההקדש מצד ההנהגה כלפי הקדש בזה עי’ עוד ברשב”א ריטב”א ובמפרשי הגמ’ שם, ובשעה”צ שם נקט דהוא מחלוקת ראשונים דלהרשב”א לא נחתא קדושה כלל באופן הראשון ואילו לרמב”ם ושו”ע הוא כמו שכתבתי בדעתו ושכ”כ הגר”ז בדעתו).

ובלאו הכי הלשון היום ולמחר הוא שונה מחול ושבת, ועל פי מה שנתבאר לעיל החילוק במוצ”ש בין לשון לילה לבין לשון חול י”ל דאחר שקיבל שבת שייך לקרוא לזה מחד גיסא היום ומאידך גיסא שבת ותליא אם הנדר היה בלשון חול או בלשון שבת.

(ועי’ עוד ברשב”א עירובין לו סע”א וכן בריטב”א בתירוץ האחרון שחילקו בין אמר שיחול דבר למחר לבין כשאמר שיחול דבר לכשתחשך שאם אמר לכשתחשך כוונתו מיד כשיוכל לחול בסוף ביה”ש ואם אמר למחר כוונתו למחר ביום הברור למחר אחר בה”ש, עיין שם הנפק”מ בזה, ועכ”פ ע”ד זה יש לומר דאם אמר שיחול דבר בשבת יש לזה הגדרה נוספת, והואיל דאתאן אציין עוד דבתשובה אחרת דנתי בדברי הפוסקים מתי נקבע בסיס לדבר האסור בשבת אם בכל בה”ש או לא עי”ש).

ז) ובשו”ת הר”ן סי’ נא דן באריכות בענין אחד שנדר שלא יהיה בשבת בעיר פלונית אם שייך להתיר הנדר קודם לכן ותלה הנידון בכמה נידונים, ראשית כל אם שייך להתיר כדי שלא יעבור אדם איסור גם במקום שאין מתירין נדר, ושנית דן שם האם דין זה שאין מתירין קודם שחל הנדר הוא מדאורייתא ולעיכובא או לא, ושלישית דן שם אם הא דאין מתירין קודם שחל הנדר הוא גם בתלה נדרו בדבר שהוא בספק או גם בתלה נדרו בימים, ועוד דן שם אם אמרי’ כאן שכבר חל הנדר קודם שבת מאחר שלפי נדרו שלא להמצא בעיר בשבת א”כ החיוב המוטל עליו מחמת הנדר הוא לצאת קודם השבת, ועי”ש באריכות שדן בכל זה.

וראיתי מי שנו”נ להביא ראיה מדבריו לניד”ד אם בנודר שיחול בשבת אם כבר חל בתוספת שבת או לא, אבל לענ”ד לפו”ר אין מכאן ראיה, דהרי אין שום רווח אם יקבל עליו תוספת שבת, דהרי יש כאן הפסד בכל צד, הפסד אם יתיר הנדר עכשיו קודם שבת דהרי מתיר הנדר קודם שחל, והפסד אם יתיר הנדר אחר שחל שבת שבזה נמצא שכבר עברה עליו שעה אחת באיסור, ולכן דן הר”ן טובא באיזה אופן שייך להתיר לו באופן המועיל, אבל אין פתרון שיקבל עליו שבת, דאם יקבל עליו שבת אמנם מחד גיסא אולי יש צד שירויח שהנדר כבר חל עליו (ואין כאן הבעיה של התרת נדר שעדייןלא חל) אבל מאידך גיסא מפסיד שעבר עליו הנדר שעה אחת באיסור, הלכך לא נזכרה בשאלה זו הצעה שיקבל עליו שבת כיון שלא יפתר הדבר על ידי זה.

ומה שדן שם הר”ן בהמשך דבריו שיש בזה ספק תורה להחמיר אם צריך לצאת קודם השבת כבר העירו בזה לנכון דאין כוונתו מצד ספק בין השמשות אלא מצד פלוגתא דקמאי שהביא למעלה מזה האם מחוייב מן התורה שלא להמצא בעיר הזו בתחילת שבת או שאינו מחוייב אלא רק לצאת מיד אחר תחילת שבת, וע”ז כתב הר”ן דמחוייב בשל תורה להחמיר, ולא דן שם כלל מצד בין השמשות, ויש לחדד הדברים עוד דבאמת לא נזכרה שם בתשובה כלל הנידון לענין אם יש איסור בבין השמשות או לא ושיש ספק בזה, אלא רק הנידון האם מחוייב לצאת לפני שבת או לא, ויש להוסיף דאדרבה בתחילת התשובה מבואר שהנידון היה שהוא סמוך לשקיעה (משמע מלפניה) ומשמע שכל החכמים הנזכרים בתשובה שם הבינו בפשיטות שכשקיבל עליו בשבת היה כלול בזה (למרות שאין ראיה שנאמר בתורת ודאי) שלא יהיה שם מן השקיעה ואילך.

ואין להקשות למה לא קאמר הר”ן דהוא ס”ס דלכאורה יש להקשות דכיון שהנידון שם קודם שקיעה א”כ שמא בין השמשות אינו שבת ושמא אין חיוב לצאת קודם שבת והו”ל ס”ס לקולא (וממילא לא חשיב חל הנדר להתירו עכשיו סמוך לשקיעה”ח, והמשנ”ב צירף ספק דבין השמשות לס”ס לענין תפילת מנחה), אין להקשות כן, דלפי הצד שצריך לצאת קודם שבת א”כ החיוב מתחיל קודם שבת ואין נפק”מ מתי יתחיל שבת.

וזה לפי הצד דאם האיסור מתחיל קודם אינו דוקא באופן של צמצום שאם לא יצא עכשיו לא יספיק לצאת בשבת, (והביאור בזה דמאחר שהחיוב לצאת הוא לפני שבת א”כ בכל רגע שיוצא מקיים את החיוב המוטל עליו וממילא שייך להתיר כבר לפני הזמן המצומצם כיון שכבר אז היה יכול לקיים החיוב המוטל עליו).

אבל באמת צל”ע בנקודה זו גופא, דמאידך אם אכן נימא שהזמן שאפשר להתיר נדרו הוא רק בצמצום קודם שבת בזמן שאם לא יצא אז בודאי יעבור איסור יתכן שיש כאן ראיה מהר”ן (מכח הקושי’ של הס”ס הנ”ל) דמהשקיעה הוא איסור בתורת ודאי משום שנקרא שבת בלשון בני אדם ולא בתורת ספק, וקל להבין.

ח) ובשם בעל אג”מ מצאתי (בספר מצהלות חתנים עמ’ קלז בשם  אהלי ישורון עמ’ לב) שחכמים תלו כל דבר הנוגע לשמחת חתן וכלה לפי לשון בני אדם ולכן מסתיימים ז’ ימי המשתה בליל שמיני ולא בבין השמשות של יום שביעי ולגוף נידון השבע ברכות עי”ש בספר הנזכר מה שהביא עוד כמה דעות בזה, אבל עכ”פ חזי’ מדבריו שתלה לשון בני אדם לאו דוקא בשקיעה”ח, אם כי גם בדבריו אלו לא נתן מסמרות עפ”ז להכריע בכל מקום רק שהדעת נותנת דבלשון בנ”א כ”ש שסעודה ג’ חשיבא שבת עדיין.

ט) ובשו”ע יו”ד סי’ ריז סמ”ז אי’ מי שנדר או נשבע על דבר חוץ ממועדות וימים טובים אם אומר שבדעתו היה להוציא גם חנוכה ופורים מהכלל נאמן עכ”ל, (ועי”ש בפת”ש דאפי’ מוצאי יוה”כ מהני אם היה בדעתו ואכמ”ל בזה אבל פשוט דלשון בני אדם לא שייך במוצאי יו”כ), ולפ”ז לכאורה בניד”ד עכ”פ אם היה בדעתו מהני וגם אם לא היה בדעתו לכאורה כך הי’ בדעתו, ועי’ בסי’ ריח אימת אזלי’ בתר כוונת הנודר.

ונסכם הדברים שנתבארו, דמצד דעתא דמנהגא אין הוכחה מוכרחת שמותר, דאין כאן מנהג לשתות יין בזמן זה וממילא לא דמי לסעודת שחרית שהזכיר המשנ”ב שדרך לאכול אז בשר אם כי לפי היישוב שכתבתי לחלק יתכן שבניד”ד יהיה מותר בכל גווני, וכן בנידון בסי’ רמט לא נזכר שם שההיתר הוא רק מחמת המנהג ואדרבה במקור הדברים במהרי”ל משמע שהמנהג לא היה קבוע בזה וזה היה מנהג מהרי”ל לעצמו (אם כי אם נוהג כהמחבר הוא החמיר באופן הנ”ל, ועי’ עוד דעות בבה”ל שם שתמה על הרמ”א מכחם וכתב יישוב לזה, אבל גם להמחמירים שם יש לומר משום דתענית הרגילות הוא להתענות יום שלם לכפרה משא”כ כאן שאינו מצד ימי תענית אלא מצד מיעוט יין שלא לצורך מצוה) ומהר”ן לא ידוע שיש הכרח ברור כמו שנתבאר, ומתשובת מהרי”ל אין לדייק שבנד”ד מותר מאחר שהדברים שם נאמרו לשואל שאלה, ומדברי הגמ’ בעירובין אין ראיה ברורה שבכל לשון הוא כמו המבואר שם, ומאידך גיסא מהתוס’ שבת והמשנ”ב שהביא דבריו דבתענית אפשר שמתחיל ממוצ”ש משקיעה”ח ג”כ אין הכרח ברור שיחמירו גם בנדרים כמו שהחמירו בתעניות ששם מסתמא קיבל עליו ימים שלמים לכפרה.

אבל עיקר הצדדים להתיר הוא משום שבלשון בני אדם נקרא שבת, וגם שמסתמא גם דעתו היתה שלא לאסור על עצמו בזמן סעודת שבת אחר שפירש שאין אוסר על עצמו שבת, ובזמן זה הכל רגילים לענג השבת לשם מצוה, ובפרט אם אומר שכך היה דעתו שבזה מצינו הפוסקים בכמה אופנים להתיר כשאומר שדעתו היתה להחריג ימים מסויימים.

שמעון גזלן וחייב לשלם.

מקורות:

אף שהיה מקום לשמעון לטעון שהבקבוקים אין להם שווי מכיון שרוב האנשים אינם מייחסים להם שום ערך, וכאן טוען שהבקבוקים אינם שוים.

והנה בניד”ד (במקרה ששאלתך נשאלה דהיינו ששמעון היה פועל של ראובן להעביר את הבקבוקים לחנות ובדרך החליט למעול בתפקידו) מאחר שהיה קודם שינוי רשות ואח”כ יאוש נכנסים בזה לפלוגתא דהמחבר והרמ”א בחו”מ סי’ שסב ס”ג, דלהמחבר גם באופן כזה אין הגזילה חוזרת בעין, ולהרמ”א הגזילה חוזרת בעין מכיון שלא היה יאוש קודם שמכר את הגזילה וכמבואר שם בש”ך סק”א וסמ”ע סק”ו.

מ”מ לפו”ר נראה שגם להמחבר הדין עם ראובן כיון שבקבוקים אלו יש להם שער ויש להם קונים כאן, שהרי החנויות שליחי המפעלים קונים אותם מלקוחותיהם, ויש להם בזה צורך ממוני, ממילא נחשב שיש להם שווי ושמעון חייב לשלם לראובן את מלוא הסכום, וכעי”ז העיר ידידי הרה”ג אליעזר זוסיא ברגר מו”ץ דפה ב”ב.

וכ”ז למרות שיש כאן מה שמכונה בחוק דמי פקדון, ויתכן שכוונתם שמפקידים כסף בחנות עד שיחזירו את הבקבוק (ויתכן גם שכוונתם להיפך שהבקבוק הוא הפקדון ורק הכסף הוא ניתן כנגד הפקדון אבל אינו נפק”מ כמו שיתבאר), וק”ק לומר שהוא פקדון אמיתי כיון שאינו חוזר למפקיד ואינו אלא משחק מילים הבא לבטא את מטרת החוק שנחקק על ידי השלטון, ואי”ז אלא ככל מכר שאדם מסכים לקנות, ואף אם נימא שאין כאן מכר כלל, מ”מ מאחר שהמציאות היא שגם אם הקונה המקורי של הבקבוק מחל לגמרי על הפקדון (דהיינו הלוואה כיון שלהוצאה ניתנה) והשליך את בקבוקו לאשפה או לשאר הפקר כך שאין כאן חוב כלל מצד החנות כלפיו וגם המשכון אינו בבעלות החנות כבר אעפ”כ החנות מסכימה לחזור ולקנות הבקבוק מכל מי שיביא לה, א”כ הרי הוא כמרגלית שיש לו מעט הנצרכים לו שמסכימים לקנותה, ויתרה מכך דהרי החנות מסכימה לקנות גם בקבוקים שלא נרכשו דרכה כלל, ולא דרך המפעלים שהחנות מוכרת את הסחורה שלהם, ומסתמא גם שאין קשר בין החנות למפעל המיצר בקבוקים אלו בהכרח, ממילא אין כאן אלא מכר בעלמא, ומכיון ששייך למכור בקבוקים אלו למי שצריך להם ומסכים לרכוש אותם ממילא הו”ל כדבר שיש לו ערך והגוזל צריך לשלם כמה שהם שוים וכמה שמסכימים לשלם עליהם הנצרכים להם.

וגם אם נימא דרק מחמת החוק החנות מחוייבת לרכוש אותם (ואיני יודע המציאות בזה ובחשוקי חמד זבחים ו ע”א משמע שהמציאות היא שאין חוק המחייב על כל חנות לקחת אלא אם כן תרצה החנות מעצמה לרכוש את הבקבוקים, ואולי הוא דבר המשתנה מזמן לזמן), מ”מ יש לזה שוויות לענין שיכול למכור אותם לחנויות מכח החוק.

ואף שהיה אולי עדיין איזה צד רחוק לשמעון לטעון דהשוויות האמיתית של הבקבוקים היא מאומה ורק החוק מחייב את החנויות לקנות, והו”ל כשאר אונס בעלמא, ובא שמעון לטעון בזאת שאסור למכור לחנויות את הבקבוקים ולהשתמש בכך בחוק הכופה את החנות לגזול מהם שלא כדין בעל כרחם נגד רצונם, מ”מ כ”ש שראובן יטען דא”כ אתה לקחת הכסף מהחנות שלא כדין, וא”כ בלאו הכי הכסף אינו שלך.

אלא דטענה זו אינה דחיה גמורה דהרי ראובן אינו בא בהרשאה מטעם החנות (ע”ע בכורות מז ע”ב), ואינו בא על שמעון מב’ צדדים.

אבל יתכן שיוכל לטעון לדידך זה ודאי אינו שלך, כיון דגם לפי טענתך שהבקבוקים אינם שוים מאומה מחמת שרק החוק מחייב את החנות לקנות, א”כ אתה גזלן בעלמא בכסף, (ואין לטעון דאומר שמעון אני הצלתי מזוטו של ים, דלשיטתך שהכסף גזילה לא היה לך להכניס שם בקבוקים כלל ולגזול החנות מעיקרא, אם כי שמא טוען טעיתי ומ”מ עכשיו אני מציל מזוטו של ים כיון שהחנות לא תסכים לקבל את הכסף מיראתה את החוק, ומ”מ מה שייך כאן זוטו של ים בגזל שגוזל כסף, דהרי לגבי הגזלן עצמו ודאי שאין זוטו של ים, דלא היה לו לגזול, [אא”כ באופן דשייך קלב”מ כגון בא במחתרת שהוא נידון בפני עצמו] דלכאורה אם שמעון צודק בטענתו שהכסף נלקח בגזילה מהחנות צריך למצוא דרך להחזיר לחנות, כגון לומר להם שחייב לחנות וכיו”ב), אבל לדידי קים לי שהוא שלי דקים לי שחשיב כקוני הבקבוקים.

וכן יכול לטעון בנוסח אחר דראובן טוען לשמעון דכיון שלקחת דמי פקדון מהחנות גלית אדעתך דלא ס”ל שיש גזל במעשה נטילת דמי הפקדון מהחנות וממילא דמי הפקדון שלי.

ונלענ”ד שטענה זו (שהמכירה של הבקבוקים לא חלה ע”פ דין וממילא אין לבקבוקים שויות) לא ניתן לטעון בדין מחמת שבודאי המנהג אינו כך, רצוני לומר דודאי שאין חוששים לצד כזה שאסור לבקש מהחנות דמי פקדון על החנות, ולמה הוא כך הוא שאלה (ותלוי בכמה שאלות במציאות), אבל עכ”פ א”א לטעון בדין שסובר כמו צד שאין בריה בעולם הנוהגת כך, ועי’ רמ”א בחו”מ סי’ כה.

ועוד נ”ל דא”א לטעון כן דהרי וטוען למה גרע מתליוה וזבין דאם טוען דגרע מצד שכאן טוען שאין לזה שוויות, לענ”ד טענה זו אינה ברורה, דהרי סו”ס הפלסטיק שוה עבור המפעל סכום זה וא”כ למה לא נימא דהו”ל תליוה וזבין, וצל”ע.

ואפי’ אם נניח דחשיב כמו שאינו שווה ממש סכום זה יש לדון מצד גרמי שהרי הפסיד לו הכסף, ומבואר בחו”מ סי’ שפו דשורף שטרותיו של חבירו חייב מדין גרמי, ועוד דעת הרמב”ן המובא בש”ך שם סקי”א דראובן שגזל חמץ משמעון ועבר עליו הפסח ושרפו לוי חייב כיון דעד עכשיו היה ראובן בחזקת פטור כיון שהיה יכול לטעון הרי שלך לפניך, ולשי’ הרמב”ן כ”ש שיהיה חייב בניד”ד שהוא גורם לממון לכל העולם ולא רק לו.

ועי”ש בש”ך מש”כ בשם ריטב”א ומהרש”ל ומש”כ שם להלכה בנידון זה, ועי’ עוד באריכות שם בסק”י בביאור השיטות בשורף שטר חוב ובחילוק בין דבר הגורם לממון לדידן שפטור לבין גרמי.

ואפי’ אם נאמר שיש כאן פקדון ממש כעין הלוואה שהלווה לחנויות והבקבוק הוא המשכון (ויש אולי צד לומר כן אם המציאות היא שהוסיפו החנויות את דמי הפקדון על עלות הקרן של הבקבוק אחרי שנחקק חוק זה וכמדומה שאין המציאות כך אלא החוק הועיל רק לענין שיהיה רשום על הקבלה שסכום מסויים הוא לפקדון ולכאורה אין כיתוב כזה שווה יותר מלצור ע”פ צלוחיתו כיון שאין שום התחייבויות של מפקיד ונפקד בין החנות ללקוח) עכ”פ גם אם נאמר שהוא פקדון ממש כלשון החוק, א”כ כ”ש שראובן יכול לטעון שרוצה בחזרה את הפקדון ששילם בעת קניית הבקבוקים מראש, וגם אם הוא לא קנה הבקבוקים אלא קיבל אותם מאת מכריו שנתנו לו את הבקבוקים הרי בודאי שהתכונו לתת לו המשכון במתנה גמורה בשביל לקחת לעצמו את ההלוואה של הכסף והרי זה כמסירת משכון למטרת קנין [ע”ע חו”מ סי’ סו ס”ח], וכ”ש שאין לשמעון שום זכות בהלוואה זו.

ואילו באופן שראובן זכה בבקבוקים מן ההפקר דנמצא שבעל הבקבוק המקורי הפקיר את המשכון והפקיר גם את ההלוואה א”כ בפשוטו פירוש מצב זה הוא שהחנות זכתה בהלוואה עי’ בשו”ע חו”מ סי’ רעה סכ”ז בכעי”ז לגבי משכון ישראל ביד הגר ומת הגר, ועי’ בכיו”ב בסי’ סו ס”ט, אלא דשם עיקר הנידון לענין שטר הפקר, ולענין משכון ע”ע בש”ך סקכ”ה וקצה”ח שם, אך עכ”פ אם נימא דכאן החוב חזר לבעליו, א”כ אם נדמה הדברים לגמרי לסי’ רעה הנ”ל א”כ המשכון חוזר לבעליו דהיינו החנות (היינו הכל לפי הצד אם נימא שיש כאן משכון ממש) אבל כמובן שאינו דומה ממש לכאן, דכאן האיש השליכו לאשפה ולמקום שאינו משתמר וכולם הסיחו דעתם מזה ולפעמים ג”כ נכנס לגדר זוטו של ים, ויש מקום לטעון דבכל כה”ג שהחנות מסכימה לשלם דמי פקדון בזה ודאי כבר אינו פקדון כפשוטו אלא קנין מהאיש שזכה בזה מן ההפקר או עכ”פ שכר טירחא במה שהאיש טרח לאסוף שהוא דבר שהחברה עצמה אינה יכולה לעמוד בו.

ופ”א הייתי במוסד שבחור אסף אחרי הארוחה מהרבה שולחנות חלב מטיפה האחרונה שבכל שקית חלב, עד שהצטבר מעט למזוג בקפה, ובא בחור אחר בעל זרוע והשתמש בחלב הנאסף לקפה של עצמו בנימוק “שהכל שייך למוסד” וכדי ביזיון וקצף.

ואם היה כאן רק גזילה בלא יאוש שהוא עדיין ברשות ראובן גם להמחבר בסי’ שסב וכנ”ל בריש התשובה, א”כ אפשר דגם בלא טעם הנ”ל מעיקרא מעות שהוציאה מכונת הבקבוקים היו לשם ראובן ושמעון הלוקח המעות אינו אלא גוזל את ראובן בלקיחת מעות אלו שניתנו לצורך ראובן, וסמך לדבר דבתשובת מהר”ם מרוטנבורג דפוס פראג סי’ לה כתב דאם המוכר מודה שהסוס גזול המקח הוא מקח טעות (וע”ע חו”מ סי’ שנו ס”ב וס”ג ורמ”א סי’ לז סט”ז, ועכ”פ קודם ייאוש ודאי, ולענין אם היה יאוש אחר המכירה עי’ סי’ שנו שם במחבר ורמ”א ובריש התשובה), וממילא בניד”ד דשניהם מודים שכך וכך היה מעשה יש מקום לטעון שלשיטת הגזלן ג”כ הכסף אינו מיועד לו והמקח צריך לחזור או לבוא הכסף לראובן.

ואמנם עיקר דינא דמהר”ם אפשר דלא שייך כאן דהרי כאן בעלי החנות טוענים כביכול שהבקבוקים באו לידם בדין דלדבריהם אינו אלא פקדון בעלמא, וגם אינם שומתומ”צ מסתמא דלא אכפת להם בגזול ובלבד שלא יהיה נוגד לחוק, מ”מ אפשר דאהני סברא דמהר”ם לענין לומר שהכזף ששילמו הולך לראובן, ובפרט בניד”ד שראובן נשתדל בדבר להכניס הבקבוקים לקבל דמי פקדון.

ולא זכיתי להבין למה היה צד לכת”ר שאם שמעון היה פועל של בעה”ב (דהיינו שליח שלו בתשלום לתת את הבקבוקים לחנות) יכול שמעון לכתחילה לטעון כן הרי הבקבוקים שייכים לראובן וגזילה אפי’ בפחות מש”פ אסורה עכ”פ לכתחילה [ומה שגזילה פחות מש”פ אסורה זה פשוט בשו”ע חו”מ סי’ ו ס”א, וגם הסמ”ע שם סק”ג במש”כ בשם הרא”ש בב”מ פ”ד סס”כ שאין יושבין ע”ז בדין היינו רק לענין לישב ע”ז בדין מלכתחילה אבל לא שפטור מלשלם ולא שמותר לגזול ולא שאין פוסקין דין על זה אם התחילו לדון על יותר מש”פ], אפי’ אם נימא דהסך הכולל של בקבוקים אלו הוא פחות מש”פ, והרי מעביר על דעת בע”ב נקרא גזלן [ב”מ עח ע”א], וכ”ש מי שגוזל מבעה”ב ממש, וכל הסוגי’ דטול מה שעשית בשכרך [ב”מ קיח ע”א וחו”מ סי’ שלו ס”א ואילך], אינו שייך כאן, דהרי שם הפועל אינו יכול לכוף את בעה”ב אלא רק אם יציע לו בעה”ב לפועל ויקבל עליו הפועל אז לא יוכל שוב בעה”ב לחזור בו [עי”ש בפרטי הדינים], אבל בלאו הכי לא.

ואע”ג דבדבר של הפקר מבואר בחו”מ סי’ הנ”ל שבהפקר יכול בעה”ב לומר טול מה שעשית בשכרך מ”מ בניד”ד שמכר חפץ של בעה”ב לא דמי כלל דשליח של בעה”ב הוא [עכ”פ כל עוד שלא חזר בו משליחותו ונעשה גזלן ואם נעשה גזלן כבר דיברתי מזה לעיל], ויעוי’ בתשובה אחרת [ד”ה ראובן שלח את שמעון לקנות לצרכו חפץ בחנות בכסף מזומן של שמעון האם מותר לראובן כשמשלם לשמעון לשלם לו יותר מעלות החפץ או שיש בזה איסור ריבית] מה שהבאתי דברי הפוסקים [בשו”ע שם בסי’ קפג ס”ד וכעי”ז לעיל בסי’ קפב ס”ב, וע”ע נתה”מ סי’ קפג סק”ה ובתשובתי הנ”ל] בשליח הלוקח ממעות בעה”ב דמבואר מדבריהם שהקנין הוא לבעה”ב.

דהרי בודאי גזלן גמור הוא דהרי השכר טירחא הוא בודאי פחות מדמי הפקדון המתקבלים על הבקבוקים, דאל”כ לא היה ראובן שולח את שמעון כדי לתת לו אותו השכר שהוא מרויח עליו, דזבן וזבין תגרא איקרי [ב”מ מ ע”ב], וכ”ש שכאן יש גם טירחת איסוף הבקבוקים.

ויתכן עוד דראובן יוכל לתבוע את שמעון (עכ”פ אם לא יתבענו על כל הסכום) על הוצאת טירחתו באיסוף הבקבוקים, שזה כולל שכר טירחא דהרי גילה דעתו דניחא ליה במה שאסף ראובן את הבקבוקים, וקי”ל מגלגלין עליו את הכל, ויש להוסיף דמלבד דמי הטירחא יתכן דיש כאן שווי ממוני נכבד דהרי מה שמשלמים על החזרת בקבוקים, בין אם נקרא לזה פקדון ובין אם לא, עכ”פ הגלגל הכלכלי המאפשרי ליצרנים לעמוד בתשלומי דמי הפקדון היא העובדה שאדם שילם על הבקבוקים, ושאף בעתיד אדם ישלם על זה שוב, ואדם זה הרי טרח טובא בקניית בקבוקים מכספו כשגם לקח בחשבון השיקולים את העובדה שיחזיר את הבקבוק ויקבל חלק מכספו שוב, וממילא אינו ברור שהתשלום ששמעון ישלם לו הוא שכר טירחא בלבד.

לסיכום שמעון עשה מעשה גזילה בלקיחת הבקבוקים ובודאי שיצטרך לשלם לו עליהם, ובפשטות יצטרך לשלם לו כל הסכום שהפסיד ממנו, ומ”מ בודאי חלק גדול מזה ועכ”פ שכר טירחתו.

וע”ע ברמ”א חו”מ סי’ א ס”ג דהאידנא אין דנים דיני גזילה ממש אלא אם הגזילה קיימת מחייבין להחזירה, ועי”ש במחבר ובסמ”ע סקי”ח, אולם זה פשוט לכו”ע דבגזילה הגזלן עצמו חייב להחזיר, וגם הרמ”א לעיל מינה בס”ב הזכיר ענין הנידוי לחובל עי”ש.

וכנראה כוונת כת”ר מחמת הך דסעי’ שלו ס”א דאם שכרו בשל חבירו יכול לומר טול מה שעשית בשכרך, ועל סמך זה כת”ר טוען שיכול הפועל לקחת הבקבוקים לעצמו מחמת שמבין כת”ר שהבקבוקים פקדון ואינם של ראובן.

אבל א”א לומר כן דראשית כל הרי כאן המשלח ג”כ טרח, וא”א לקחת ממנו, ושנית הרי שמעון סיכם עמו על מחיר נמוך יותר, דלא סיכם עמו שיקח את כל דמי הפקדון אלא פחות מזה, ושלישית כאן ראובן הוא שליח דהחנות שהרי הוא פועל ברצון החנות ולפי הוראותיהם ושמעון הוא שליח דראובן, ובאופן שהשכר על חבירו (כעין מקרה הרמ”א בסי’ שלו ס”א שהחבר הנעבד הסכים לחבר השוכר בשתיקה) חשיב החבר כבעה”ב השוכר על דעת המשלח, וכמובן שעיקר מה שקובע ההגדרות כאן הוא שראובן מחזיק כבר את הבקבוקים לשימושו ברשות החנות ובשליחותה (וזה אפי’ אם נאמר שיש כאן פקדון וכמו שנתבאר לעיל שאינו ברור כלל שההגדרה היא פקדון), ומלבד כל העניינים שנתבררו לעיל בהגדרת משכון.

וגם בסי’ שלו הנ”ל לא נתברר לי דתפיסה בשום אופן מהני מצד הפועל כשהשוכר רוצה לשלם מה שסיכמו ביניהם אחר שכבר מחל הפועל על שכרו, ואף דבמתני’ בריש ב”מ יכול לומר אני זכיתי מ”מ באופן שסיכמו על תשלום אחר אינו ברור לדידן, ואמנם אשכחן בס”ס רע דבשכרו ללקט מציאות אין לו יד זכיה מ”מ כאן יש לו יד אלא ששכרו שהפעולה הזו יעשה בשבילו, ויש לדון דג”כ שמא מועיל להפקיע מהפועל הרשות מעצמו לחזור בו, וצל”ע ולהתיישב בדבר.

מה שדנת מצד ששמעון הוא פועל ואינו זוכה בכסף דידו כיד בעה”ב כמשנ”ת שא”צ לבוא לנידון זה, אבל לגוף הנידון במה שיד פועל כיד בעה”ב הוא רק בשכרו ללקט מציאות בלבד [ב”מ יב ע”ב וחו”מ סי’ רע ס”ג].

כל הנ”ל אינו להלכה למעשה אלא מ”מ בלבד לעורר העיון.